L’Administration vient d’enrichir sa carte des radars fiscaux d’un nouveau schéma, relatif au mécanisme du report d’imposition en cas d’apport à une société contrôlée, prévu à l’article 150‑0 B ter du CGI.
Contexte
Pour mémoire, l’Administration a publié, au printemps 2015, une carte des radars fiscaux, contenant des exemples de « montages révélés lors de contrôles fiscaux et contraires à la loi ». Depuis, elle l’a enrichie de quelques nouvelles fiches.
Economie générale de l’article 150-0 B ter
Pour mémoire, l’apport de titres réalisé par une personne physique à une société contrôlée bénéficie automatiquement d’un report d’imposition spécifique, pour autant que l’apport soit réalisé au profit d’une société établie dans un État membre de l’Union européenne ou dans un État ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales (CGI, art. 150-0 B ter).
Ce report d’imposition expire en cas de cession, dans un délai de 3 ans, par la société bénéficiaire de l’apport, des titres qui lui ont été apportés, sauf à ce qu’elle prenne l’engagement de réinvestir dans un délai de 2 ans le produit de cette cession, à hauteur d’au moins 60 % dans certaines activités opérationnelles limitativement énumérées par le législateur :
- Financement de moyens permanents d’exploitation affectés à son activité opérationnelle ;
- Acquisition d’une fraction du capital d’une société exerçant une telle activité et qui a pour effet de lui en conférer le contrôle ;
- Souscription en numéraire au capital initial ou à l’augmentation de capital d’une ou de plusieurs sociétés opérationnelles.
Dans ses commentaires au BOFiP, l’Administration indique que la notion de « cession » mettant fin au report d’imposition doit faire l’objet d’une acception large, recouvrant toutes les transmissions qui comportent une contrepartie en faveur du cédant, notamment les échanges et les apports en société (BOI-RPPM-PVBMI-30-10-60-20, 18 août 2020, § 20).
Cette solution est rigoureuse, dès lors qu’une telle opération ne dégage pas de liquidités, et donc pas de « produit de cession » susceptible d’être réinvesti.
L’Administration indique toutefois qu’en pareille hypothèse, le réinvestissement est considéré comme effectif dès lors que la société apporteuse obtient, à l’issue de cet apport, le contrôle de la société bénéficiaire du nouvel apport, toutes conditions étant par ailleurs remplies (BOI-RPPM-PVBMI-30-10-60-20, 18 août 2020, § 160).
Le schéma visé par l’Administration
Hypothèse
- Un particulier apporte la totalité des titres d’une société opérationnelle A qu’il détient d’une valeur de 10 m€ à une société holding B, créée ad hoc, qu’il contrôle.
- La plus-value d’apport est placée en report d’imposition, conformément aux dispositions de l’article 150-0 B ter du CGI.
- Peu de temps après, la société B bénéficiaire de l’apport, cède au prix de 10 m€, l’intégralité des titres de la société A à une société C, société holding nouvellement constituée par un fonds d’investissement et ayant vocation à procéder à la reprise de la société A dans le cadre d’un LBO. Le prix de cession fait l’objet d’un crédit-vendeur octroyé par la société B à la société C.
- Dans le délai de 2 ans suivant la cession, la société B investit le produit de la cession des titres à hauteur de 6 m€ (60 % du produit de cession) dans une augmentation de capital de la société C, par compensation de la créance représentative du prix de cession des titres A dans le cadre du crédit-vendeur consenti par la société B à la société C.
Rehaussement
L’Administration considère que l’application littérale des dispositions du 2° du I de l’article 150-0 B ter du CGI conduit à ce que la souscription ainsi effectuée par la société B à l’augmentation de capital de la société C, constitue un remploi autorisé de 60 % du produit de la cession, permettant le maintien du report d’imposition.
Toutefois, la réalisation de ces 2 actes distincts et concomitants (cession par la société B à la société C de 60 % des titres A et apport de la créance représentative du prix de cession de ces titres A à la même société C) a en réalité pour objet de décomposer artificiellement une seule et même opération (l’apport par la société B de 60 % des titres A à la société C).
Or, la société B ne contrôlant pas la société C, cet apport de titres ne peut pas constituer un réinvestissement éligible permettant de maintenir le report.
Elle considère, dès lors, que ce schéma, en ce qu’il vise au maintien du dispositif de report d’imposition malgré la cession de 100 % des titres A par la société B, sans aucun réinvestissement éligible, est constitutif d’un abus de droit fiscal entrant dans les prévisions de l’article L. 64 du LPF, sur le fondement de la fraude à la loi.
L’Administration invite les personnes ayant réalisé de telles opérations à prendre attache avec elle pour mettre leur situation en conformité.
Portée et valeur de la fiche
Rappelons que le Conseil d’État a déjà jugé, par le passé, qu’une fiche publiée sur la carte des radars fiscaux ne constitue pas une circulaire administrative adressée aux services fiscaux, mais un document destiné à informer les contribuables, dans un but de prévention et de sécurité juridique de l’existence de montages susceptibles d’être remis en cause sur le terrain de l’abus de droit (CE, 12 juillet 2017, n°401997).
L’Administration devra donc, en tout état de cause, examiner les faits propres à chaque situation pour décider en fonction des circonstances du dossier, d’éventuels rehaussements d’impositions.
En outre, une telle fiche ne peut être regardée comme constituant une prise de position de l’Administration, opposable au sens des dispositions de l’article L. 80 A du LPF et est insusceptible, à ce titre, de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.