La décision par laquelle l’Administration s’oppose à l’option formulée pour la constitution d’un groupe intégré constitue un acte détachable de la procédure d’imposition à l’IS et peut, dès lors, être attaquée dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir.
Pour mémoire, le recours pour excès de pouvoir (REP) consiste à demander l’annulation d’un acte administratif jugé illégal. En matière fiscale, le recours pour excès de pouvoir présente un caractère peu fréquent, en raison de l’existence d’une procédure spécifique de contestation de l’impôt (LPF, art. R. 190-1 et suivants).
Ainsi, la jurisprudence refuse au contribuable la possibilité de former un recours pour excès de pouvoir contre un acte administratif le concernant, lorsque le plein contentieux lui est ouvert, et qu’il est susceptible de lui procurer un résultat aussi satisfaisant que celui auquel aboutirait le recours pour excès de pouvoir (théorie du recours parallèle). L’idée est d’éviter que le juge de l’excès de pouvoir, en se prononçant sur la légalité d’un acte, ne préempte l’issue de litiges étroitement liés à cet acte et qui seraient du ressort d’autres juges ou juridictions. Une exception est toutefois ménagée lorsque l’acte attaqué est détachable de l’opération dans laquelle il s’insère.
Jusqu’à récemment, le juge de l’impôt admettait avec parcimonie de reconnaître le caractère détachable d’un acte non réglementaire (avec une exception notable en faveur des décisions portant refus ou retrait d’agrément fiscaux) et il était difficile de cerner les conditions d’admission de REP en présence de décisions individuelles.
La question semble avoir été clarifiée dans une décision Société Export Press, qui a été l’occasion pour le Conseil d’Etat de préciser que si un rescrit ne peut, en principe, compte-tenu de la possibilité d’un recours de plein contentieux, être contesté par la voie du recours pour excès de pouvoir, il en va toutefois différemment lorsque la prise de position de l’Administration entraînerait « des effets notables autres que fiscaux » (CE, 2 décembre 2016, n° 387613). Tel est le cas « lorsque le fait de se conformer à la prise de position de l’Administration aurait pour effet, en pratique, de faire peser sur le contribuable de lourdes sujétions, de le pénaliser significativement sur le plan économique ou encore de le faire renoncer à un projet important ou de l’amener à modifier substantiellement un tel projet ».
L’arrêt du 1er juillet 2019 – publié au Recueil Lebon – nous parait s’inscrire dans cette lignée jurisprudentielle. En effet, le Conseil d’Etat vient de juger que, lorsqu’une société exerce une option pour la constitution d’un groupe intégré, le refus que lui oppose l’Administration au motif qu’elle n’en remplit pas les conditions peut être contesté dans le cadre d’un REP.
Il juge ainsi que « compte tenu des enjeux économiques qui motivent l’option pour l’intégration fiscale et des effets notables autres que fiscaux qui sont susceptibles de résulter du refus opposé par l’Administration pour les sociétés concernées, cette décision peut être contestée par la voie du recours pour excès de pouvoir, nonobstant la circonstance que les sociétés concernées pourraient ultérieurement former un recours de plein contentieux devant le juge de l’impôt en vue d’obtenir, le cas échéant, les restitutions d’impôt résultant de la constitution d’un groupe fiscal intégré ».