La CAA de Paris admet, pour la première fois, les comparables proposés par la société.
Faculté de retenir un référentiel obligataire
Pour rappel, une société peut déduire les intérêts relatifs à des sommes mises à disposition par une entreprise liée dans la limite du taux fixé par le 3° du 1 de l’article 39 du CGI pour la déduction des intérêts des avances consenties par ses associés. Il peut toutefois être substitué à ce taux limite celui que l’entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements financiers indépendants dans des conditions analogues, s’il est supérieur (CGI, art. 212, I-a).
Dans un avis du 10 juillet 2019, le Conseil d’État a indiqué qu’une société pouvait apporter une telle preuve en retenant un référentiel obligataire (avis n°429426 et 429428, SAS Wheelabrator)
Il a ainsi jugé que le taux que l’entreprise aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s’entend, pour l’application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence.
Ce taux ne saurait toutefois, eu égard à la différence de nature entre un emprunt auprès d’un établissement ou organisme financier et un financement par émission obligataire, être celui que cette entreprise aurait elle-même été susceptible de servir à des souscripteurs si elle avait fait le choix, pour se financer, de procéder à l’émission d’obligations plutôt que de souscrire un prêt.
Si elle souhaite retenir un référentiel obligataire, il lui faudra tenir compte du rendement d’emprunts obligataires émanant « d’entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables, lorsque ces emprunts constituent, dans l’hypothèse considérée, une alternative réaliste à un prêt intragroupe ».
Statuant au fond, le TA de Versailles avait fait sienne l’analyse du Conseil d’État et validé les comparables présentés par le contribuable (jugement du 6 décembre 2019, n°1607393 et n°1806803, SAS Wheelabrator Group).
Plusieurs autres juridictions du fond ont, depuis, décliné les principes dégagés par le Conseil d’État, mais toutes ont refusé d’admettre les comparables proposés par les sociétés requérantes (TA Paris, 20 décembre 2019, n°1800388, SAS Trocadéro Participations, TA Paris 20 décembre 2019, n°1803096, SAS Willink, CAA Paris, 10 mars 2020, n°18PA00608, SAS Apex Tool Group, CAA Paris, 23 septembre 2020, n°20PA00585, SAS Willink).
Une (première !) décision favorable de la CAA de Paris
Dans le cadre d’une opération de LBO, la société Studialis a émis, entre fin 2008 et fin 2012, des emprunts obligataires souscrits par des fonds britanniques, associés d’une société de droit luxembourgeois, elle-même associée majoritaire de la société Studialis.
L’Administration a estimé que le taux d’intérêt de 10 % consenti au titre des obligations émises était supérieur à la limite prévue par l’article 212, I du CGI (à l’époque compris entre 2,8 et 4,1 %).
Elle soutenait, sans surprise, qu’une offre de prêt effective et contemporaine des opérations tenant compte des caractéristiques propres de la société emprunteuse était seule à même d’établir de façon certaine le taux dont elle aurait bénéficié auprès d’un établissement de crédit ou d’un organisme indépendant et a rejeté l’ensemble des comparables présentés par la société, suivie en cela par le TA de Paris (16 janvier 2018, n°1707553).
La société Studialis a interjeté appel de cette décision. Entretemps, le Conseil d’État a admis la faculté de recourir à un référentiel obligataire (voir ci-avant).
La CAA de Paris accueille favorablement les comparables présentés par la société :
- Une offre de prêt émise par une banque début 2008 et correspondant aux caractéristiques des obligations émises (émissions d’obligations mezzanine comportant des BSA), pour un taux de 12 %. La Cour souligne que cette offre émane d’un établissement qui avait, par le passé, consenti des prêts bancaires à la société Studialis et était par conséquent en mesure d’apprécier ses conditions de financement et son taux d’insolvabilité.
Si l’Administration soutenait que cette offre n’avait pas vocation à engager l’établissement qui l’a émise, la Cour considère que cela ne lui ôte pas, pour autant, son caractère de terme de comparaison probant, en l’absence de tout élément susceptible de remettre en cause ses termes. - Une attestation, fournie par une autre banque, datée de janvier 2015, selon laquelle elle avait été sollicitée par la société requérante à chaque nouvelle émission d’obligations entre 2008 et 2012 et confirmant qu’elle aurait, dans cette hypothèse, pratiqué un taux d’intérêt variant entre 10 et 12 %. La Cour considère que, bien que ce document ne comporte pas d’éléments chiffrés sur les montants demandés et les conditions d’emprunt, il corrobore l’offre de prêt produite par la société.
- Une étude comparative réalisée par un cabinet indépendant des taux relatifs à des obligations émises par des sociétés sur le marché européen au cours des années en litige au moyen du logiciel « Riskcalc ». Si elle relève que ce rapport est basé sur des données quantitatives historiques et ne tient pas compte d’un éventuel soutien financier des fonds britanniques à la société Studialis en cas de difficultés, elle juge néanmoins qu’il corrobore le taux pratiqué par la société Studialis.
- Une lettre d’une autre banque, datée de 2016, correspondant à une étude de marché pour des financements énonçant que le taux de 10 % appliqué aux obligations émises « était en adéquation avec les taux de marché sur la même période pour des prêts similaires et même inférieur à ceux-ci ». Là encore, la Cour considère que, même si ces données restent générales, elles concourent à justifier de la normalité du taux appliqué par la société Studialis.
La Cour en conclut que la société Studialis justifie suffisamment du taux qu’elle aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues au regard du rendement d’emprunts obligataires émanant d’entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables, pour des emprunts constituant une alternative réaliste à un prêt intragroupe, compte-tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque.
L’avis des praticiens : Julien Pellefigue et Benjamin Conort
Cette décision marque un tournant dans le contentieux qui divise contribuable et administration fiscale sur l’application de l’article 212-I-a du CGI. Les juges d’appel ont ici fait preuve de pragmatisme en appréciant les faits de l’affaire dans leur ensemble et en tenant compte de la difficulté technique intrinsèque à la question.
Les principaux enseignements pouvant être retenus de cette décision sont les suivants :
- Une offre de prêt, à condition que ses termes soient comparables, est un élément de comparaison probant même si elle n’est pas engageante pour l’établissement qui l’a émise
- Conformément à l’avis du Conseil d’État dans l’affaire Wheelabrator, les prêts bancaires ne sont pas le seul élément de comparaison possible, le contribuable pouvant s’appuyer sur des émissions d’obligations, sous réserve que ces emprunts constituent une alternative réaliste
- Par voie de conséquence, le contribuable peut également s’appuyer sur des éléments de comparaison n’émanant pas d’établissements de crédit s’ils constituent un mode de financement des entreprises
En conclusion, cette décision rappelle l’importance d’une analyse d’ensemble des éléments de preuve apportés et non pris isolément. Dans la mesure où la preuve parfaite (c’est-à-dire une offre ferme d’une banque pour des caractéristiques similaires à celles de la dette intragroupe) est impossible à obtenir, la production de plusieurs éléments de preuve constitue un faisceau d’indices permettant de raisonnablement conclure que le taux appliqué approche celui d’un taux de marché. Cette position pragmatique des juges d’appel souligne l’importance de l’appréciation des faits plutôt qu’une lecture littérale des dispositions de l’article 212-I-a du CGI, ce qui mérite d’être salué.