La Cour de cassation, le 4 mars 2021 (# 19-22.829), a jugé qu’une procédure judiciaire engagée par une société en formation, donc une personne morale qui était dépourvue de la personnalité juridique avant son immatriculation ultérieure, était nulle et sans aucune possibilité de régularisation.
La solution est sévère, elle n’en est pas moins indiscutable en droit. Sans doute les circonstances de cette affaire laissent entrevoir une situation qui ne se rencontrera pas de manière quotidienne ; les conséquences radicales méritent de ne pas l’ignorer.
Rappels des faits en l’espèce
Dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire d’une SCI, un juge-commissaire autorise une opération de cession immobilière dont la configuration aboutie à ce qu’une société en formation initialement impliquée en est finalement évincée. Contestant l’autorisation accordée, cette société forme un appel de la décision du juge-commissaire.
La particularité de l’affaire apparaît parce que la société en question est alors une société en formation, c’est-à-dire une société formée entre les associés signataires du contrat de société, mais non encore immatriculée. Elle n’a donc pas encore de personnalité juridique (art. 1842 du code civil), dont elle ne jouira qu’après avoir interjeté appel, plus de trois mois plus tard.
La décision de la cour d’appel
La cour d’appel de Bastia (17 juillet 2019), a statué sur la recevabilité de l’appel de la société en formation et a considéré que (i) la société en formation ne disposait pas de la personnalité morale et n’avait pas d’existence légale lorsqu’elle a formalisé sa déclaration d’appel, (ii) que son appel est entaché d’une irrégularité de fond tenant à l’inexistence de la personne morale qui a engagé la procédure et, (iii) que l’immatriculation de la société, dès lors qu’elle est postérieure à l’expiration du délai d’appel, ne pouvait en aucun cas régulariser l’irrégularité qui affecte la saisine de la cour. La cour d’appel conclut que l’appel de la société en formation était donc irrecevable.
C’est en ce sens que la conséquence est sévère puisque la société ne peut pas agir en justice, quel que soit la pertinence des arguments qu’elle pouvait faire valoir à l’encontre de la décision du juge-commissaire… et comme le délai pour faire appel de cette décision est expiré, elle n’a plus aucun recours.
La société en formation se pourvoit donc en cassation en faisant valoir une violation tant des dispositions du code de procédure civile (article 126) qui visent la régularisation des fins de non-recevoir que de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme relatif au droit au procès équitable.
Le pourvoi en cassation
Le 4 mars 2021, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, qui est la chambre en charge des questions de procédure civile, rejette le pourvoi de la société au visa des articles 117 et 121 du Code de procédure civile.
Elle juge en effet qu’une procédure engagée par une partie dépourvue de personnalité juridique est entachée d’une irrégularité de fond qui ne peut pas être couverte.
Pour justifier sa décision, la Cour affirme qu’il n’est pas contesté que la société en formation ne disposait pas de la personnalité morale et n’avait pas d’existence légale lorsqu’elle a formalisé la déclaration d’appel.
La Cour de cassation en tire pour conséquence que la cour d’appel n’a pas méconnu les exigences de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme en considérant comme indifférente, d’une part, la circonstance que la société ait été immatriculée au RCS postérieurement à l’appel et d’autre part, le fait que les associés aient approuvé tous les actes et engagements pris au nom et pour le compte de la société par les fondateurs.
Le raisonnement s’impose de lui-même : une société en formation n’a pas la capacité d’agir puisqu’elle n’a pas d’existence légale, ni de personnalité morale, alors que la capacité d’agir est une condition de validité des actes de procédure, son défaut étant sanctionné par une nullité de fond conformément à l’article 117 du Code de procédure civile. Néanmoins, restait la question de la régularisation de cette nullité. L’article 121 du Code de procédure civile prévoit en effet que « dans les cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ». Les juges écartent cette possibilité en affirmant l’impossibilité de couvrir la nullité de l’action intentée par la société en formation.
La Cour de cassation s’était déjà prononcée à plusieurs reprises sur ce sujet. Alors que la 3e chambre civile (3e civ., 9 octobre 1996, n° 93-10.225) a pu admettre la régularisation de l’acte accompli pour le compte d’une société en formation, la 2e chambre civile (2e Civ., 27 septembre 2012, n°11-22.278) et la chambre commerciale (Com., 14 juin 2000, n° 98-10.617, Com., 23 nov. 2010, n° 07-21.936) écartent en revanche de manière constante toute possibilité de régularisation jugeant que l’irrégularité de fond tenant à l’inexistence de la personne morale qui agit en justice ne peut être couverte par l’immatriculation ultérieure de la société.
La position que vient de réaffirmer la 2e chambre civile, en raison de ce qu’elle est la chambre de la procédure civile, nous semble être la position à retenir.
Au-delà de cet argument institutionnel, il y a une justification pratique à retenir de cette solution : elle est dépourvue d’ambiguïté et elle est fondée en droit. Ses conséquences pratiques doivent être mises en perspective : c’est uniquement lorsque le délai d’action (en justice) est épuisé que la date d’immatriculation postérieure ne permettra pas d’agir. Tant que les délais courent, l’immatriculation, conférant la personnalité juridique, octroie la capacité d’agir. Il faut donc, dans le cas d’une société en formation, si un contentieux s’avère probable, ne pas manquer de diligence et obtenir cette immatriculation au registre du commerce et des sociétés, formalité désormais simple et rapide.