Le TA de Rennes juge qu’une « private limited company by shares » britannique doit être assimilée à une SAS, et non à une SARL.
L’histoire
Un contribuable personne physique, résident français, est l’associé unique et le dirigeant d’une « private limited company by shares » de droit anglais.
Il a fait l’objet, en 2017, d’une visite domiciliaire, à l’issue de laquelle l’Administration a engagé une vérification de comptabilité de la société britannique, qui a abouti à la mise en évidence de l’exercice par cette dernière d’une activité occulte en France.
L’Administration a considéré que cette société devait, pour l’application de la loi fiscale française, être assimilée à une EURL, dont les résultats sont soumis à l’IR entre les mains de son associé unique.
Son associé a contesté cette analyse, estimant que la société britannique devait, en réalité, être assimilée à une SAS unipersonnelle, imposable à l’IS.
La décision
Reprenant le considérant de principe dégagé par le Conseil d’Etat dans son arrêt Artémis (24 novembre 2014, n°363556, Sté Artémis, assimilation d’un « general partnership » constitué au Delaware à une société de personnes), le TA de Rennes rappelle que, saisi d’un litige portant sur le traitement fiscal d’une opération impliquant une société de droit étranger, le juge de l’impôt doit identifier au regard de l’ensemble des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable, afin de déterminer le régime applicable à l’opération par la loi fiscale française.
Il se livre ensuite à cet exercice d’assimilation, en se fondant tant sur les dispositions du code des sociétés britannique, que sur les statuts de la société.
Il relève les éléments suivants :
- responsabilité des associés : les « private limited companies by shares» sont des sociétés de capitaux, dans lesquelles la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports (à l’instar des SARL, comme des SAS)
- ni les « private limited companies by shares», ni les SARL, ni les SAS, ne peuvent procéder à une offre au public de titres financiers ou à l’admission aux négociations sur un marché réglementé de leurs parts sociales ou actions
- modalités de cession des parts sociales à des tiers étrangers: alors que le Code de commerce français comprend des dispositions impératives s’agissant des SARL, les dispositions relatives à la cession des actions des SAS se bornent, sur ce point, à renvoyer aux dispositions statutaires, ce qui est également prévu par la loi britannique s’agissant des « private limited companies by shares »
- les statuts de la société britannique prévoient un pouvoir de contrôle a posteriori du dirigeant sur la régularité du transfert d’actions au moment de l’enregistrement de son bénéficiaire au registre des associés, formalité comparable à l’enregistrement obligatoire de la cession d’actions de SAS sur le registre des mouvements de titres prévu par le Code de commerce, et qui n’est, en revanche, pas applicable aux SARL dont les titres sont des parts sociales.
Il en conclut que les dispositions législatives et les stipulations contractuelles régissant la société britannique interdisent d’assimiler celle-ci à une SARL de droit français, qui est soumise, en particulier, à un encadrement législatif plus contraignant. En revanche, elles autorisent son assimilation à une SAS unipersonnelle, imposable à l’IS – et non à l’IR entre les mains de son associé unique.
On notera que la CAA de Marseille a récemment retenu une solution différente s’agissant également d’une « private limited company by shares », l’assimilant à une SARL, parce qu’il ressortait de ses dispositions statutaires que des parts privilégiées ne pouvaient être créées dans cette société, alors que la créations de telles parts, comme des actions de préférence, n’est pas possible dans des SARL, mais seulement dans des SAS et des SA (CAA Marseille, 5 octobre 2023, n°21MA02821, Sté Joy Events Ltd).
L’occasion donc de rappeler que l’exercice d’assimilation suppose nécessairement une analyse fine et in concreto, étant précisé que certaines juridictions du fond ont également pu se détacher de l’étude des statuts, pour s’intéresser aux modalités de fonctionnement concrètes de la société (CAA Marseille, 17 mai 2023, n°19MA04389).
- TA de Rennes 18 octobre 2023 n°2104358