L’OCDE a publié un projet pour commentaires concernant les « hard to value intangibles » (HTVI).
Ce projet conforte la possibilité, déjà évoquée dans le rapport final sur l’Action 8 de BEPS d’une approche rétroactive des administrations fiscales en ce qui concerne les transactions sur des HTVI. Ainsi, si les résultats effectifs observés diffèrent de plus de 20% des prévisions ayant servi à établir le prix de vente original (par exemple, lors de la cession de médicaments en cours de développement), les administrations fiscales auraient le droit de remettre en cause le prix de cession, et surtout, il se produirait un retournement de la charge de la preuve, puisque le contribuable devrait alors prouver qu’il a bien intégré les cas les plus extrêmes dans son analyse.
Cette approche, qui risque de créer une insécurité fiscale pour les groupes (l’administration fiscale venant valider la pertinence de choix passés sur la base de l’observation des résultats postérieurs), nous semble par ailleurs contradictoire par rapport à la jurisprudence du Conseil d’Etat, en particulier l’arrêt Ford du 16 mars 1990, qui indique que la valeur d’un brevet dépend des perspectives de profits qu’il offre et ne peut être évaluée rétrospectivement par rapport aux profits qu’il a, une fois acquis, procurés à l’entreprise concessionnaire.