Dans 2 décisions récentes mentionnées au recueil Lebon, le Conseil d’État écarte l’application de l’article 123 bis du CGI (i) en tenant compte du régime mère-fille pour apprécier le régime fiscal IS d’une société de capitaux étrangère et (ii) en retenant la primauté des dispositions de l’article 8 en présence d’une société étrangère assimilable à une société de personnes.
Contexte
L’article 123 bis du CGI prévoit que les personnes physiques domiciliées en France, qui détiennent directement ou indirectement au moins 10 % dans une entité étrangère à prépondérance financière et soumise à un « régime fiscal privilégié », sont imposées à raison de leurs droits sur les bénéfices ou revenus positifs dans cette entité au titre des RCM. Ces bénéfices ou revenus sont réputés acquis au 1er jour du mois qui suit la clôture de l’exercice de l’entité étrangère.
Ce dispositif n’est cependant pas applicable si l’entité est établie dans l’UE ou dans un État ayant conclu avec la France une convention d’assistance en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales et une convention en matière de recouvrement et que la détention des titres ou des droits ne peut être regardée comme constitutive d’un montage artificiel dont l’objet serait de contourner la législation fiscale française (clause de sauvegarde prévue au 4 bis de l’article 123 bis du CGI).
La notion de « régime fiscal privilégié » est définie par renvoi à l’article 238 A du CGI.
Dès lors, une personne est réputée soumise à un tel régime dans un État étranger lorsqu’elle n’y est pas imposable, ou lorsqu’elle y est assujettie à des impôts sur les bénéfices ou les revenus inférieurs de 50 % ou plus (dispositions applicables avant le 01.01.2020) ou 40 % ou plus (dispositions applicables à compter du 01.01.2020) à ceux dont elle aurait été redevable en France dans les conditions de droit commun, si elle y avait été domiciliée ou établie.
Cette comparaison entre l’impôt acquitté à l’étranger et celui qui aurait été acquitté en France doit s’effectuer in concreto (CE, 21 mars 1986, n°53002). En pratique, il y a donc lieu de comparer, au titre d’un exercice donné, la charge fiscale effectivement supportée, au titre de ses bénéfices ou de ses revenus, par la structure établie hors de France à celle que supporterait dans les conditions de droit commun cette même structure, à raison des mêmes bénéfices ou revenus, si elle était établie en France (BOI-IS-BASE-60-10-20-20-20260610, § 120).
L’Administration indique, de longue date, dans ses commentaires au BOFiP au sujet des modalités d’imposition des PVLT, qu’un régime étranger prévoyant une « exonération » équivalente à celle dont bénéficient en France les PVLT est réputé ne pas constituer, à lui seul, un régime fiscal privilégié.
Dans une récente mise à jour de son BOFiP, elle a précisé que les arrêts Air Liquide et Axa (CE, 15 novembre 2021, n°454105 ; CE, 5 juillet 2022, n°463021 – dans le cadre desquels le Conseil d’État a jugé, respectivement, que la QPFC de 12 % sur les PVLT et la QPFC de 5 % sur dividendes ouvrant droit au régime mère-fille (dans une certaine mesure) ne peuvent être regardées comme des exonérations, mais comme des impositions – à taux réduit) ne remettait pas en cause le caractère d’exonération des régimes des PVLT et mère-fille, lorsqu’il s’agit de les comparer à un régime étranger pour l’appréciation des critères de régime fiscal privilégié (BOI-IS-BASE-60-10-20-20, 10 juin 2026, n°120).
Dans 2 décisions, le Conseil d’État est venu préciser les modalités de mise en œuvre des dispositions prévues par l’article 123 bis du CGI en présence d’une société de capitaux étrangère (1re affaire – CE, 30 juin 2026, n°496618) et d’une société étrangère assimilable à une société de personnes (2e affaire – CE, 6 juillet 2026, n°501276).
L’histoire
1re affaire
À l’issue d’un ESFP portant sur les exercices 2009 et 2010 et d’un contrôle sur pièces de l’exercice 2011, les 2 associés résidents fiscaux français d’une société luxembourgeoise ont fait l’objet de rehaussements d’IR et de prélèvements sociaux sur le fondement de l’article 123 bis du CGI à raison des bénéfices réalisés par cette dernière. La société luxembourgeoise était une société de participations financières (« SOPARFI ») exonérée d’impôt sur les opérations financières, et notamment sur les dividendes perçus de son unique filiale, une société de droit français.
Selon l’Administration, les 2 contribuables ne pouvaient pas se prévaloir du régime français des sociétés mères et filiales à rapprocher du régime d’exonération d’IS dont bénéficiait la société luxembourgeoise, régime dont l’Administration a retenu le caractère privilégié.
2e affaire
En 2012, 2 époux résidents fiscaux français, actionnaires d’une société française ont chacun constitué une SARL unipersonnelle luxembourgeoise auxquelles ils ont apporté les actions qu’ils détenaient dans la société française.
A l’issue d’un contrôle sur pièces, les époux ont fait l’objet de rehaussements d’IR au titre de l’année 2013, sur le fondement de l’article 123 bis du CGI, à raison des bénéfices réalisés par les 2 SARL unipersonnelles luxembourgeoises en 2012, dont le régime d’imposition est assimilé au régime français des sociétés dites « article 8 ».
Les décisions du Conseil d’État
1re affaire – Transposition de la jurisprudence Axa au mécanisme de l’article 123 bis
Dans un premier temps, le Conseil d’État confirme que l’appréciation du caractère privilégié du régime fiscal applicable doit se faire au regard de l’impôt dont la personne aurait été redevable dans les conditions de droit commun en France, c’est-à-dire en tenant compte du régime des sociétés mères.
Il reprend ensuite le considérant de principe de sa décision AXA (CE, 5 juillet 2022, n°463021) et rappelle ainsi que le régime mère-fille doit être regardé non comme ayant pour seul objet de neutraliser la déduction, opérée au titre de ses frais généraux, des charges afférentes aux titres de participation dont les produits sont exonérés d’IS, mais comme visant à soumettre à l’IS, lorsque le montant des frais est inférieur à cette quote-part forfaitaire, une fraction des produits de participations bénéficiant du régime des sociétés mères.
Ainsi, dans l’hypothèse où le montant des frais réellement exposés par la société est inférieur à la quote-part forfaitaire, les dividendes doivent être regardés comme soumis à un impôt.
Au cas d’espèce, le Conseil d’État relève que les frais exposés par la société luxembourgeoise étaient supérieurs au montant de la quote-part des dividendes de sa filiale réintégrée à son résultat au titre des exercices 2009 et 2010. Par suite, et dès lors qu’elle remplissait toutes les conditions pour bénéficier du régime des sociétés mères, si elle avait été établie en France, ses bénéfices, exclusivement composés de produits de participation de sa filiale n’y auraient été soumis à aucune imposition. La société ne pouvait donc être regardée comme soumise à un régime fiscal privilégié au Luxembourg.
Le Conseil d’État écarte donc la mise en œuvre des dispositions de l’article 123 bis du CGI.
2e affaire – Inapplicabilité de l’article 123 bis en présence d’une société étrangère assimilable à une société de personnes
Le Conseil d’État rappelle dans un premier temps que, saisi d’un litige portant sur le traitement fiscal d’une opération impliquant une société de droit étranger, le juge de l’impôt doit identifier au regard de l’ensemble des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable, afin de déterminer le régime applicable à l’opération par la loi fiscale française (méthode dite de « l’assimilation », élaborée par le Conseil d’État dans sa décision du 24 novembre 2014, n°363556, Sté Artémis).
Il se livre à cet exercice d’assimilation et juge que les SARL unipersonnelles luxembourgeoises devaient être assimilées en droit français à des SARL dont l’associé unique est une personne physique, relevant de plein droit des dispositions de l’article 8 du CGI (capital divisé en parts sociales non librement négociables, associé répondant des dettes sociales à hauteur de leur apport).
Le Conseil d’État juge ensuite que les dispositions de l’article 123 bis du CGI ne sont pas applicables à un contribuable personne physique, résident de France, associé d’une société étrangère assimilable à une société de personnes (CGI, art. 8), dans la mesure où celui-ci est imposable de plein droit à l’IR pour sa part du bénéfice de cette société déterminé selon les règles se rapportant à l’activité de la société.
Ainsi, si les bénéfices des entreprises luxembourgeoises sont en l’espèce imposables en France entre les mains de leurs associés français au titre de l’année 2012 (année de réalisation des revenus) sur le fondement de l’article 8 du CGI, ils ne le sont pas au titre de l’année 2013 sur le fondement de l’article 123 bis du CGI.