Le Conseil d’État confirme et précise sa récente jurisprudence relative à la présomption de distribution, prévue à l’article 109, 1-1° du CGI, en cas de reconstitution par l’Administration, des bénéfices français d’une société étrangère.
Rappel
En présence d’un établissement stable non déclaré en France, l’Administration peut, non seulement pratiquer un redressement des résultats de la société étrangère soumises à l’IS en France, mais également, le cas échéant, imposer les associés de la société :
- Sur le fondement des dispositions de l’article 109, 1-1° du CGI, qui pose une présomption légale de distribution à l’égard de tous les bénéfices ou produits qui n’ont été ni déclarés, ni mis en réserve, ni incorporés au capital ;
- Par application des dispositions de l’article 111, c du CGI, qui considère comme revenus distribués les rémunérations et avantages occultes.
L’histoire
Dans le cadre d’une vérification de comptabilité, l’Administration a considéré qu’une société portugaise exerçant en France une activité de travaux de maçonnerie, y disposait d’un établissement stable non déclaré et a procédé à une reconstitution du chiffre d’affaires réalisé en France au titre des exercices clos de 2009 à 2011.
Elle a, en outre, entendu faire jouer la présomption dite du « maître de l’affaire » et a imposé entre les mains de l’un des associés, résident français, de la société étrangère, les bénéfices ainsi reconstitués sur le fondement du c de l’article 111 du CGI.
Ces redressements ont donné lieu à 2 contentieux distincts : celui initié par la société étrangère, qui contestait la caractérisation d’un établissement stable et donc le bien-fondé des supplément d’IS mis à sa charge, et celui mené par son associé, qui remettait en cause l’imposition des revenus réputés distribués entre ses mains.
La décision du Conseil d’État
Caractérisation d’un ES non déclaré en France (décision n°456212)
Le Conseil d’État confirme, sans difficulté, l’existence d’une installation fixe d’affaire constitutive d’un établissement stable en France, tant au regard de la législation française que de la convention fiscale franco-portugaise.
La société portugaise exerçait en effet en France, à titre habituel, une activité de maçonnerie, en y disposant d’installations permanentes (local de stockage situé en France abritant des outils et des véhicules de chantiers) et de personnel (7 salariés bénéficiant de logements pris en location par la société en France).
En outre, l’un de ses associés, résident français, y assurait la gestion matérielle et technique de l’activité déployée, disposait du pouvoir de l’engager auprès des tiers, et avait ouvert, en son nom, 2 comptes bancaires pour lesquels il bénéficiait seul d’une procuration et sur lesquels étaient versées les recettes issues des chantiers de maçonnerie effectués sur le sol français.
Sur la mise en évidence de revenus réputés distribués (décision n°456210)
Lorsqu’il avait eu à se prononcer en 1re cassation dans l’affaire en cause, le Conseil d’État avait écarté l’application des dispositions de l’article 111, c du CGI, l’Administration s’étant bornée à tenter de faire jouer la présomption d’appréhension des revenus en faveur du maître de l’affaire, sans identifier le bénéficiaire des revenus réputés distribués (CE, 7 octobre 2020, n°427222).
L’Administration a, en conséquence, demandé une substitution de base légale, pour fonder son redressement sur les dispositions de l’article 109, 1-1° du CGI et obtenu partiellement gain de cause devant la CAA de Nancy jugeant sur renvoi, au titre de la seule fraction de bénéfices imputés à l’ES correspondant à la TVA réputée éludée.
Se prononçant en 2e cassation, le Conseil d’État rappelle d’abord que la reconstitution des bénéfices français d’une société étrangère ne révèle pas, par elle-même, l’existence d’une distribution de revenus par cette société (CE, 8 février 2019, n°410301). L’Administration doit donc établir qu’il y a bien eu un désinvestissement effectif si elle entend fonder son imposition sur les dispositions de l’article 109, 1-1° du CGI. La circonstance que le contribuable soit le maître de l’affaire n’a pas davantage cet effet.
Notons que tel n’est en revanche pas le cas lors de la mise en évidence de l’exercice, par une société étrangère, d’une activité occulte en France (c’est-à-dire lorsque les bénéfices ne sont ni retracés en comptabilité, ni déclarés ni imposés à l’étranger, CE 27 mars 2020, n°421627). En l’espèce, l’Administration n’établissait pas que la société étrangère n’aurait pas déclaré l’intégralité de ses revenus de source française à l’administration fiscale portugaise.
Le Conseil d’État juge que l’Administration n’apportait pas la preuve d’un désinvestissement, en relevant notamment que les recettes déclarées au Portugal étaient supérieures à celles imputées à l’établissement stable français et que l’Administration ne prouvait pas qu’elles proviendraient d’une autre activité que celle déployée par la société à partir de cet établissement stable.
Si les résultat déclarés au Portugal se trouvaient, eux, être inférieurs à ceux imputés à l’établissement stable, le Conseil d’État relève que l’Administration a calculé ces résultats par application aux recettes d’un taux de charge forfaitaire et qu’elle ne soulevait par ailleurs aucune contestation relative à la déductibilité des charges imputables à l’activité française qui auraient été retenues par la société pour le calcul de ses bénéfices imposables (application des principes dégagés dans la décision Sté Artelim, CE, 4 juin 2021, n°437988, Sté Artelim).
Il écarte donc l’imposition de revenus réputés distribués entre les mains de l’associé.