On sait que le législateur a instauré une limitation géographique à l’application des régimes de faveur prévus à l’égard des opérations de fusions et assimilées. Sont ainsi exclues de leur champ d’application les opérations réalisées par une société apporteuse ou bénéficiaire, ayant son siège dans un Etat non couvert par la directive 90/434/CCE ou n’ayant pas conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales (CGI, art. 210-0 A, II).
L’assistance administrative peut être définie comme l’ensemble des opérations traduisant une coopération entre les administrations fiscales des Etats en vue de permettre une application correcte des dispositions régissant l’assiette, le contrôle et le recouvrement des impôts des Etats intéressés. Elle comprend, d’une part, l’échange de renseignements (Modèle OCDE, art. 26) et, d’autre part, l’assistance au recouvrement.
Dans une affaire relative à des apports partiels réalisés par une société française en faveur d’une société située à Hong-Kong, le Conseil d’Etat vient d’apporter des précisions nouvelles sur la notion de « convention conclue » en en retenant une acception très stricte. Il considère, en effet, qu’il ne suffit pas que la convention ait juridiquement été conclue par les Etats contractants ou même qu’elle soit entrée en vigueur conformément aux formes qu’elle prescrit, encore faut-il que la clause ait pleinement produit ses effets juridiques.
Ainsi, si une convention fiscale a bien été signée le 21 octobre 2010 entre la France et Hong-Kong, et est entrée en vigueur au 1er décembre 2011, le Conseil d’Etat relève que sa clause d’assistance administrative n’était applicable, pour l’impôt sur les sociétés non perçu par voie de retenue à la source, qu’aux revenus correspondant aux exercices postérieurs à l’année 2011 (art. 28-2 de la Convention). Aussi, refuse-t-il à l’opération réalisée en 2011 et aux plus-values en résultant le bénéfice du régime de faveur.
Cette solution est transposable à l’ensemble des dispositifs réservant le bénéfice de régimes favorables à la conclusion avec la France d’une convention fiscale contenant une clause d’assistance administrative (Conseil d’Etat, arrêt du 13 avril 2016, n° 377899).