La CAA de Nantes juge qu’une société de droit luxembourgeois doit être regardée comme disposant en France d’un « siège de direction », et donc d’un établissement stable. Elle fonde sa décision sur la circonstance que l’activité économique et stratégique de cette société était développée à partir de la France, depuis les locaux de sa filiale.
L’histoire
Une société de droit luxembourgeois, exerçant une activité de conception, production, vente, distribution et construction de « maisons sphériques », a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2003 à 2010 (délai de prescription allongé en cas d’activité occulte), à l’issue de laquelle l’Administration a considéré qu’elle disposait de son siège de direction en France (dans les locaux de sa filiale française) – et donc d’un établissement stable.
Elle en a tiré les conséquences en matière d’impôts commerciaux, et a assorti le redressement de la majoration de 80 % pour activité occulte, prévue à l’article 1728, 1, c du CGI.
La décision de la CAA de Nantes
Sur la détermination du « siège de direction » en France de la société luxembourgeoise
La CAA de Nantes se réfère, en 1er lieu, aux dispositions de l’ancienne convention franco-luxembourgeoise, lesquelles prévoyaient, de manière classique, qu’un établissement stable peut notamment être constitué par un « siège de direction » (art. 2 § 3).
Elle juge, ensuite, que, pour l’application de ces dispositions « le siège de direction » s’entend du lieu où « les personnes exerçant les fonctions les plus élevées prennent les décisions stratégiques en matière de gestion et de politique industrielle ou commerciale qui déterminent la conduite des affaires de cette entreprise dans son ensemble » (déclinant ici la définition du « siège de direction effective », dégagée de longue date par le Conseil d’État – notamment CE, 16 avril 2012, n°323592).
Elle rappelle ensuite que si le lieu où se tiennent les conseils d’administration d’une société peut constituer un indice pour l’identification d’un siège de direction, ce seul élément ne saurait, confronté aux autres éléments du dossier, suffire à le déterminer.
La CAA de Nantes juge ensuite que la société luxembourgeoise disposait bien de son « siège de direction » en France, en se fondant sur les éléments suivants :
- Absence de moyens matériels et humains propres au Luxembourg (simple adresse de domiciliation, pas de salarié, ni de moyens d’exploitation spécifiques) ;
- L’activité de la société consiste à conclure des contrats de cession d’exclusivité commerciale pour l’utilisation de modèles de maisons, conçus par l’associé et salarié de la filiale française de la société luxembourgeoise ;
- Cet associé, résident de France, également actionnaire et administrateur de la société luxembourgeoise, est la seule personne chargée de la promotion de ses inventions et dispose d’une procuration sur le compte bancaire de la société. Il doit ainsi, selon la Cour, être regardé comme déterminant les décisions et la gestion de la société luxembourgeoise.
Elle en conclut que l’activité économique et stratégique de la société luxembourgeoise était développée à partir de la France, depuis les locaux de sa filiale française et à partir des activités exercées en France par son actionnaire et administrateur français.
Elle écarte les arguments soulevés en défense par la société luxembourgeoise :
- Existence de clients étrangers – mais aucun d’eux n’était situé au Luxembourg ;
- Création de la structure au Luxembourg en raison de la législation favorable luxembourgeoise permettant d’anticiper la valorisation des actifs incorporels pour une structure en démarrage permettant aux fondateurs de conserver le contrôle de l’entreprise en cas de levée de fonds ;
- Tenue des conseils d’administration au Luxembourg, existence de quelques dépenses de frais généraux et envoi des relevés bancaires au siège luxembourgeois.
Sur la caractérisation d’une activité occulte et l’absence de droit à l’erreur
Pour mémoire, la découverte d’une activité occulte est susceptible d’entraîner le recours à la procédure de taxation d’office (LPF, art. L. 66), l’application de la prescription allongée à 10 ans (LPF, art. L. 169), ainsi que d’une majoration de 80 % (CGI, art. 1728).
La preuve du caractère occulte est présumée apportée dès lors que le contribuable ne s’est pas acquitté de ses obligations déclaratives, sans que l’Administration ne soit tenue de démontrer que son comportement révélait son intention de dissimuler son activité (CE, 7 décembre 2015, n°368227, Frutas y Hortalizas Murcia SL).
Le contribuable peut toutefois renverser cette présomption, en faisant valoir qu’il a commis une erreur justifiant qu’il ne se soit acquitté d’aucune de ses obligations déclaratives (solution d’abord limitée à l’application de la majoration pour activité occulte, CE, 7 décembre 2015, n°368227, Sté Frutas y Hortalizas Murcia SL, puis transposée à l’application du délai spécial de reprise de 10 ans, CE, 21 juin 2018, n°411195).
Dans ce cas, la justification de l’erreur commise doit être appréciée en tenant compte tant du niveau d’imposition dans l’autre État, que des modalités d’échange d’informations entre les administrations fiscales des 2 États (pour une application récente, CE, 18 mars 2021, n°410573, Sté Ediprint).
La société se prévalait, en l’espèce, de son droit à l’erreur, arguant qu’elle avait satisfait à l’ensemble de ses obligations fiscales au Luxembourg.
La CAA de Nantes écarte l’existence d’une telle erreur, la société n’établissant pas l’existence d’un niveau d’imposition comparable entre la France et le Luxembourg.
La Cour souligne, de plus, que les dispositions de la convention franco-luxembourgeoise (dans leur rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de l’avenant du 3 juin 2009), restreignaient le champ des renseignements susceptibles de faire l’objet d’échanges entre les administrations fiscales française et luxembourgeoise à ceux qui étaient nécessaires pour l’application de la convention, et qui ne dévoilaient aucun secret, notamment bancaire. Aussi, par cette restriction, la clause ne permettait pas d’assurer la communication à l’administration française de l’ensemble des informations nécessaires à l’application de la loi fiscale française.