On sait qu’il existe une présomption de transfert indirect de bénéfices vers l’étranger par une société assujettie à l’impôt sur les sociétés en France, lorsque l’Administration établit, d’une part, l’existence de liens de contrôle ou de dépendance entre cette société et des entreprises situées hors de France, et, d’autre part, l’octroi d’avantages consentis par cette société à ces entreprises (CGI, art. 57).
Si la dépendance juridique ne peut être établie, il convient de se référer à la dépendance de fait, laquelle n’est pas définie par la loi. Dans ses commentaires au BOFiP, l’Administration se borne à indiquer que ce lien de dépendance peut être contractuel ou découler des conditions dans lesquelles s’établissent les relations entre les deux entreprises (BOI-BIC-BASE-80-20 n° 60).
Le Conseil d’Etat vient d’apporter des précisions sur cette notion dans une affaire où une société française avait conclu avec une société suisse un contrat de distribution exclusive de ses produits dans le monde entier (à l’exception de quelques pays).
Il juge tout d’abord que l’existence d’un lien de dépendance entre deux sociétés n’est pas subordonnée à celle d’un lien capitalistique ou à la présence de dirigeants communs.
En l’espèce, l’existence d’une dépendance de fait était révélée par l’absence de location de locaux commerciaux en Suisse et corroborée par le fait que l’essentiel des fonctions confiées à la société suisse ait continué, en pratique, à être exercé par la société française, qui conservait la maîtrise de la production des documents relatifs aux actions de promotion de la société suisse ainsi que le développement de son site internet. Enfin, le gérant de la société française exerçait en fait la direction et le contrôle de la société suisse.
Toutefois, l’existence d’un transfert de bénéfices n’est au final pas admise dès lors qu’il incombait aux juges du fond soit :
- de vérifier si le taux de commission de 25 % prévu par le contrat était supérieur à ceux que des entreprises similaires exploitées normalement pratiquaient avec des fournisseurs dépourvus de liens de dépendance avec elles pour des prestations similaires,
- de rechercher si l’Administration établissait que la société française avait consenti à la société suisse une libéralité en acquittant un prix excessif pour les prestations reçues, ce qui n’était pas le cas en l’espèce (Conseil d’Etat, arrêt du 15 avril 2016, n° 372097, Livestand).