Un amendement a été adopté par la Commission des finances dans le cadre de l’élaboration de la loi de finances 2022. Celui-ci consiste à ce que les constituants ou bénéficiaires réputés constituants de trusts soient présumés satisfaire la condition de 10% de détention prévue par l’article 123 bis du Code général des impôts.
L’article 123 bis du Code général des impôts (« CGI ») rend imposables à l’impôt sur le revenu les revenus réalisés par l’intermédiaire d’entités établies dans des États ou territoires situés hors de France et donc soumises à un régime fiscal privilégié.
Entrent dans le champ d’application de cet article, les personnes physiques fiscalement domiciliées en France :
- Détenant directement ou indirectement au moins 10% des participations ou droits financiers dans une entité établie hors de France, composée principalement d’actifs financiers et monétaires et soumise à un régime fiscal privilégié.
- Détenant directement ou indirectement des participations ou droits financiers du même type dans un Etat ou territoire non-coopératif (« ETNC »).
La doctrine de l’administration fiscale confirme que le trust est visé par le dispositif. Toutefois, en l’état actuel de la législation, il est techniquement complexe de déterminer si un constituant ou bénéficiaire réputé constituant du trust détient 10% des participations ou droits financiers d’un trust. En atteste par exemple une décision rendue le 24 juin 2020 par la Cour administrative d’appel de Paris dans laquelle l’administration fiscale a été déboutée sur le fondement de l’article 123 bis du CGI du fait du caractère discrétionnaire et irrévocable d’un trust non artificiel.
L’intérêt de l’amendement consiste donc à présumer satisfaite la condition de détention de 10% lorsque l’administration fiscale est en présence d’un constituant ou bénéficiaire réputé constituant d’un trust. Le contribuable pourra néanmoins démontrer le contraire, étant précisé que le caractère discrétionnaire et irrévocable du trust ne saurait consister, en soi, une preuve contraire.
En d’autres termes, le législateur semble instituer des conditions d’application du régime 123 bis spécifiques aux trusts. En effet, l’amendement adopté en Commission permet d’épargner à l’administration fiscale la preuve du taux de détention lorsque le trust est soumis à un régime fiscal privilégié, comme cela était déjà le cas lorsque le trust était situé dans un Etats et territoires non coopératifs (ETNC).
Il convient alors de veiller à ce que la fiscalité d’un trust ne soit pas considérée comme étant privilégiée au sens de l’article 238 A du CGI. Le cas échéant, le constituant ou bénéficiaire réputé constituant serait imposable sur les produits du trust, majorés de 25% et serait débiteur des obligations déclaratives prévues en matière d’article 123 bis, qui s’ajouteraient alors aux déclarations TRUST1 et TRUST2 et éventuelles taxes de 3%.
Une question demeure : cet amendement vise à lever les difficultés techniques liées à l’appréciation de la nature du trust en droit fiscal français, en effet, le trust repose davantage sur un mécanisme de stipulation pour autrui que sur un modèle sociétaire composé en parts sociales ou actions. Dès lors, si pour cette raison technique, l’administration fiscale peine à prouver que le contribuable détient un quelconque pourcentage d’un trust, comment le contribuable pourrait prouver qu’il en détient moins de 10% ? La présomption pesant sur le contribuable ne serait-elle pas, de fait, irréfragable ? Une éventuelle saisine du Conseil constitutionnel semble loin d’être exclue.