Après avoir lancé en décembre 2006 par une série de Communications une initiative générale en faveur de la « Coordination des systèmes de fiscalité directe des États membres dans le marché intérieur », la Commission a poursuivi activement cet objectif en invitant le Conseil des Ministres à donner suite à ses premières orientations. Ainsi, le Conseil ECOFIN du 2 décembre 2008 a adopté une résolution sur les taxes à la sortie (voir la note du Pôle du 12 mai 2009 : Des taxes à la sortie dans un marché unique) ce sont maintenant les dispositifs anti-abus nationaux qui sont visés par une nouvelle résolution du Conseil adoptée lors de l’ECOFIN du 8 juin 2010.
Dans sa Communication sur ce thème (L’application des mesures de lutte contre les abus dans le domaine de la fiscalité directe – au sein de l’Union européenne et dans les rapports avec les pays tiers ; COM(2007) 785 du 10 décembre 2007), la Commission avait lancé un débat et invité les Etats membres à procéder à un réexamen global de leurs règles anti-abus et anti-évasion fiscale. Partant d’une analyse les principes qui se dégagent de la jurisprudence de la Cour de justice européenne, d’une part en matière de TVA (Affaire Emsland-Stärke C-110/99 et affaire Halifax C-255/02), et d’autre part à la suite de la décision Cadbury (C-196/04), la Commission a distingué ensuite l’application des règles anti-abus dans l’UE et l’EEE de celle qui peut être faite dans les relations avec les pays tiers.
Au sein de l’UE et de l’EEE, la Communication rappelle l’importance pour les Etats de pouvoir préserver leur assiette fiscale mais aussi celle qu’il y a à prévenir les restrictions à l’exercice des libertés fondamentales par les particuliers et par les opérateurs économiques. Examinant les règles anti-abus les plus courantes (sociétés étrangères contrôlées – SEC – et sous-capitalisation), la Commission appelle à ce qu’elles soient précisément ciblées en vue de lutter contre les montages purement artificiels conçus pour contourner la législation nationale ou communautaire. En outre, et afin de garantir la sécurité juridique, la Commission souligne combien il est « crucial que les assujettis aient la possibilité de démontrer, sous contrôle juridictionnel, que leurs transactions étaient commercialement légitimes.» Enfin, la Communication rappelle l’importance de renforcer et d’améliorer la coopération entre les administrations fiscales des Etats membres.
Avec les pays tiers en revanche, dès lors que le droit communautaire ne s’applique pas à ces Etats, la Commission énonce qu’il n’y a « pas lieu d’empêcher les Etats membres d’appliquer les règles en matière de SEC et de sous-capitalisation en ce qui concerne les pays tiers ». Cependant, « il convient que ces règles soient conformes aux dispositions de l’article 56 du traité CE et aussi, en ce qui concerne les pays tiers, qu’elles s’appliquent exclusivement aux montages purement artificiels (sauf en l’absence de conventions adéquates d’échange d’informations avec le pays tiers concerné) ».
La Communication se conclue sur une invitation de la Commission à travailler avec les Etats membres et les autres parties intéressées (les opérateurs économiques) afin de parvenir à une meilleure compréhension des principes applicables et de leurs implications pour les systèmes fiscaux des Etats membres. Elle souhaite en particulier explorer, en coopération avec les Etats membres, les possibilités de solutions coordonnées permettant : d’établir des définitions communes d’abus et de montage purement artificiel, d’améliorer la coopération administrative, d’échanger les meilleures pratiques, en vue notamment de garantir la proportionnalité des mesures anti-abus et de renforcer la coordination des mesures anti-abus dans les cas impliquant des pays tiers.
Avec la résolution du 8 juin 2010, le Conseil reprend largement la position de la Commission. Ainsi, afin de protéger leurs bases fiscales tout en assurant le respect des libertés fondamentales du Traité, les Etats membres sont conscients de la nécessité de dégager des principes directeurs que chacun sera libre d’appliquer.
L’objectif est alors double. Tout d’abord, que les règles anti-abus soient proportionnées à la prévention de l’évasion fiscale et/ou à la préservation de la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition et que « la prévention de l’évasion fiscale au moyen de montages purement artificiels soit généralement justifiée ». Enfin, que les règles nationales puissent « prévoir des critères de sphère de sécurité au-delà desquels la probabilité d’abus est plus élevée, pour autant que l’assujetti soit autorisé à fournir des preuves contraires ».
A cet effet, la résolution comporte deux listes non-exhaustives d’éléments qui, pour les règles SEC et celles de sous-capitalisation, laissent supposer des détournements artificiels.
Enfin, le texte « insiste sur le fait que la coopération administrative peut revêtir une importance cruciale pour l’efficacité des mesures anti-abus et souligne dès lors qu’il importe que les Etats membres se prêtent mutuellement assistance aux fins de détecter et de combattre les manœuvres abusives ».
Cette résolution constitue un premier pas positif en vue de la coordination des règles anti-abus des Etats membres, notamment en reprenant l’analyse de la Commission, dont le point de vue est ainsi conforté, et surtout le fait que lesdites règles doivent laisser la possibilité aux opérateurs de prouver la réalité et/ou le caractère non-abusif d’une opération.
Pour autant, la « pauvreté » de la résolution est à regretter. En effet, cela est la conséquence de l’absence de concertation entre la Commission, les Etats membres et les autres parties concernées comme la Commission l’appelait de ses vœux dans sa Communication de décembre 2007. L’échange n’ayant pas eu lieu, la réflexion de la Commission en est restée au stade atteint à cette époque sans être alimentée de solutions techniques ou de l’identification plus précise des situations abusives ou potentiellement abusives.