Dans le contexte de crise actuel, où la rentabilité des groupes est plus que jamais impactée par le ralentissement économique, la question des prix de transfert et des marges octroyées aux filiales à risques limités, voire d’une possible allocation de pertes, se pose inévitablement.
Les principes OCDE quant à la détermination d’un panel de comparables
La question se pose aussi dans le cadre de la réalisation d’analyses économiques pour déterminer un panel de comparables. Les principes OCDE reconnaissent explicitement que les entreprises liées, comme les entreprises indépendantes, peuvent subir des pertes1. Ils prévoient également que, bien que des fonctions simples ou à faibles risques ne sont pas censées générer des pertes sur une longue période, toutes les informations pertinentes doivent être utilisées et c’est la situation particulière de la société concernée qui doit conduire à la retenir comme comparable et non pas son résultat financier2. Ainsi, les comparables déficitaires qui satisfont à l’analyse de comparabilité ne devraient donc pas être rejetés au seul motif qu’ils subissent des pertes3 .
La position des Administrations fiscales
Du côté des Administrations fiscales, la pratique montre que leur position s’agissant de comparables en pertes est moins évidente. Dès lors, il est intéressant de voir que la jurisprudence italienne récente recense pas moins de 4 arrêts4 validant le fait que des sociétés en situation de pertes peuvent être valablement retenues dans un panel final de comparables indépendants permettant de tester la rémunération d’une société à risques limités.
La Commission Fiscale Régionale de Lombardie5 a d’ailleurs précisé que « la sélection de comparables en situation de pertes est particulièrement appropriée durant des périodes de récession, comme par exemple, la crise financière de 2008, puisque de tels comparables seraient les plus à même de refléter les conséquences de l’état du marché, sur les prix de transfert pratiqués entre sociétés liées ».
En outre, elle a affirmé que l’exclusion de comparables déficitaires ne peut être fondée sur l’hypothèse erronée selon laquelle une société liée à risques limités ne peut supporter des pertes.
La Commission Fiscale Régionale de Lombardie6 a commenté ces décisions en ajoutant que la démonstration du respect du principe de pleine concurrence doit reposer sur l’utilisation de comparables indépendant exerçant leur activité dans les mêmes conditions de marché et donc sur le marché italien pour un distributeur italien7.
Coronavirus et analyse économique requise par la législation italienne
Ainsi, dans le cadre de la crise de la COVID-198, ces décisions pourront notamment trouver à s’appliquer dans l’analyse économique requise par la législation italienne qui doit prendre en considération les éléments suivants :
- Les mesures ad hoc prises par les groupes et les risques supplémentaires encourus en raison de l’imprévisibilité et du caractère extraordinaire de la crise (e.g. renégociation des accords contractuels avec les fournisseurs et les clients)
- L’intégralité des conditions économiques entourant les transactions
- Les impacts financiers de toute mesure locale adoptée par les gouvernements pour soutenir leurs entreprises
1: OCDE, Principes applicables en matière de prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales, 10 juillet 2017 , § 1.129
2 : Ibid. §3.64
3 : Ibid. §3.65
4 : CTP Lombardia, 30 Jan. 2018, Décision 408/2018 ; CTP Lombardia, 30 Jan. 2018, Décision 415/2018 ; CTP Lombardia, 4 Sept. 2019, Décision 3404/2019 ; et CTP Lombardia, 8 Oct. 2019, Décision 3828/2019
5 : La Cour Régionale équivaut à la Cour d’Appel française. Il y a trois degrés de juridiction en Italie également : Cour Provinciale, Cour Régionale et Cour de Cassation.
6 : Commissione tributaria regionale per la Lombardia, Sez. 1, sentenza n. 408/2018
7 : Commissione tributaria regional per la Lombardia Sez. 17, sentenza n. 415/2018
8 : IBFD, “Italy/International – The Impact of COVID-19 on Transfer Pricing: Issues Arising during the Economic Downturn and Possible Solutions”, Matteo Cataldi et Antonietta Alfano, 30 avril 2020