Le critère de l’option pour le régime de l’intégration fiscale, retenu par le législateur comme fondement de la différence de traitement applicable pour le calcul de la cotisation, n’est pas en adéquation avec l’objectif anti-abus poursuivi. La décision n’est pas réservée aux seules instances en cours et peut être invoquée à l’occasion d’une réclamation nouvelle.
Le Conseil constitutionnel vient de déclarer contraires à la Constitution (plus précisément aux principes d’égalité devant la loi et devant les charges publiques) les modalités de détermination globale du taux effectif d’imposition pour les besoins de la CVAE applicables dans le cadre d’un groupe intégré (CGI, art. 1586 ter, I bis). Le critère de l’option pour le régime de l’intégration fiscale, retenu par le législateur comme fondement de la différence de traitement applicable pour le calcul de la cotisation, n’est pas en adéquation avec l’objectif anti-abus poursuivi.
Pour rappel, les entreprises redevables de la CVAE bénéficient d’un dégrèvement, dont le montant est égal à une fraction de cette cotisation, déterminée par l’application d’un taux calculé en fonction du chiffre d’affaires réalisé (CGI, art. 1586 quater). Or, pour les sociétés membres d’un groupe fiscal, ce chiffre d’affaires correspond à la somme des chiffres d’affaires de chacune des sociétés intégrées.
Le Conseil constitutionnel considère que les sociétés appartenant à un groupe dans lequel la condition de détention de 95 % est remplie font l’objet d’un traitement différent, selon que le groupe a opté ou non pour le régime de l’intégration fiscale. Or, ces groupes se trouvent, au regard de la CVAE, dans la même situation. En effet, si le législateur, en prévoyant des modalités de calcul spécifiques aux fins de faire échec à la restructuration de groupes dans un but d’optimisation (réduire le montant de la cotisation due), répondait bien à un motif d’intérêt général, le critère retenu n’était pas en adéquation avec cet objectif. Ainsi, le critère de l’option pour l’intégration fiscale ne peut venir fonder la différence de traitement dont ces groupes font l’objet. Si la loi pouvait prévoir des modalités de détermination du taux effectif d’imposition spécifiques pour les sociétés membres d’un groupe lorsque la condition de détention de 95 % est remplie, le législateur ne pouvait établir une distinction entre ces groupes selon qu’ils ont ou non exercé l’option pour le régime de l’intégration fiscale dès lors qu’ils peuvent tous réaliser de telles opérations de restructurations susceptibles de conduire à une optimisation.
Il considère ainsi que si la condition de détention à 95 % aurait pu être un critère pour justifier la différence de traitement dont il est question, celui de l’exercice d’une option n’est pas pertinent au regard de l’objectif poursuivi par le législateur.
Cette décision est applicable à toutes les « affaires non jugées définitivement » au 19 mai 2017, « sous réserve néanmoins du respect des délais et conditions prévus par le LPF ». Le Conseil constitutionnel, dans son commentaire de la décision, apporte une clarification bienvenue sur cette formule, à notre avis, inédite. Il précise ainsi que la décision « peut être invoquée dans toutes les instances contentieuses (réclamation, requête) en cours ou à venir dès lors que les conditions du LPF, notamment celles relatives au délai de réclamation, sont satisfaites ». Ainsi, la déclaration d’inconstitutionnalité bénéficiera également aux contribuables qui n’ont pas encore déposé de réclamation contentieuse et qui peuvent encore le faire.