La Cour de cassation fait un (petit) pas vers un renforcement de la sécurité juridique en droit bancaire et financier. En effet, elle estime que l’exercice d’une profession à titre habituel ne peut être caractérisée par des démarches répétées lorsqu’une seule opération est en cause (Ch. Crim. 13 juin 2019, pourvoi n° 17-82.470).
Les difficultés soulevées par la règle actuelle
L’exécution à titre habituel de services bancaires, de paiement ou d’investissement entraîne l’obligation de disposer des agréments correspondants (sauf exception, notamment pour les opérations intra-groupe). A défaut, le contrevenant est coupable du délit d’exercice illégal de la profession concernée ou de fourniture illégale du service concerné (art. L571-1 et s. du code monétaire et financier pour les services bancaires, L 572-5 et s. du code monétaire et financier pour les prestataires de services de paiement, et L 573-1 et s. du code monétaire et financier pour les prestataires de services d’investissements).
Et, les sanctions ne sont pas négligeables …
La difficulté est alors, pour un professionnel, de savoir ce qui caractérise une « activité habituelle » au sens des textes de droit français. Difficulté qui s’impose aux professionnels français mais également étrangers lorsque ces derniers traitent avec un client soumis au droit français, puisque le monopole relève d’un ordre public économique impératif sur le territoire français.
L’habitude suppose la répétition, mais cette évidence logique se heurte à l’identification pratique d’un critère précis, créant une relative insécurité juridique pour les opérateurs économiques. A tout le moins, une zone grise persistante.
L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 13 juin 2019 offre une nouvelle illustration de l’appréciation de l’habitude par la jurisprudence en droit bancaire et financier. Il introduit une ligne directrice non négligeable éclairant d’une lumière cohérente la jurisprudence en la matière.
La position de la Cour de Cassation : la répétition doit porter sur le lien contractuel et non sur l’opération
Dans cette affaire, une société avait été mandatée par un seul client, dans le cadre d’une seule opération d’augmentation de capital, et avait ainsi démarché plusieurs investisseurs pour leur proposer de souscrire à cette opération.
La Cour de cassation a été amenée à se prononcer sur le point de savoir si les services d’investissement avaient été effectués à titre habituel au sens des textes applicables.
Non, dit sans détour la Cour de cassation. Validant la position adoptée par la Cour d’appel de Paris (31 mars 2017), elle juge qu’une seule opération était en cause (une augmentation de capital), que le prévenu avait été mandaté par un seul client et que la multiplication des contacts auprès d’investisseurs potentiels ne constituait pas en elle-même une répétition qualifiant une activité habituelle de services d’investissement.
L’enseignement clef de cette décision est la confirmation que la répétition, qualifiant l’habitude, doit porter sur la relation liant le prestataire (non agréé) et le cocontractant du service financier ou bancaire. Les actes répétés, c’est-à-dire la sollicitation d’investisseurs, n’étaient en l’espèce que la conséquence matérielle d’une opération juridique unique : le mandat de conseil pour la réalisation d’une opération d’augmentation de capital d’une société (et une seule).
Le critère pratique qui se dégage de cette décision est donc celui du lien contractuel : « les souscripteurs au capital ne pouvant être considérés comme des clients » de la société ayant procédé aux sollicitations (mais seulement, le cas échéant, de la société ayant procédé à l’augmentation de capital).
L’arrêt du 13 juin 2019, décision publiée (contrairement à une partie de la jurisprudence passée en la matière), indique expressis verbis qu’une opération ne fait pas une habitude. Anodine en apparence, cette affirmation est importante.
Une décision cohérente au vu de la jurisprudence de la Cour
Plusieurs décisions de la Cour de cassation, régulièrement citées en doctrine, avaient bien semblé emprunter une position souple laissant penser que la multiplication d’opérations protégées avec un seul client ne s’interprétait pas comme une habitude (notamment Com. 3 décembre 2002 n°00-16.957, retenant que l’octroi de neuf prêts successifs à titre onéreux à un seul client est insuffisant pour caractériser le caractère habituel d’opérations de banque).
Combinées, ces décisions indiquent que l’habitude s’attache à l’activité conçue comme une activité professionnelle et non à la répétition d’actes avec une seule personne ou la répétition d’actes d’exécution rattachés à une seule opération et un seul client.
Vers une appréciation plus souple de l’habitude ?
La jurisprudence a cependant aussi retenu des positions sévères à l’égard de banques étrangères intervenant ponctuellement en France et pourtant considérées comme exerçant des activités habituelles sans agrément (Com. 7 janvier 2004, n°01-02481, inédit). En l’espèce, l’exigence d’un agrément français était imposée à l’égard d’un établissement belge agréé dans son Etat en considération d’une seule opération avec un seul client en France. Le contexte historique est sans doute un élément important de compréhension de cet arrêt : il se prononce sur des faits intervenus avant l’entrée en vigueur du marché unique et, notamment, la coordination des dispositions relatives à l’accès à l’activité des établissements de crédit. Cette décision, qui demeure la grille de lecture pour analyser la situation suivant laquelle un établissement étranger (hors UE) fournit un service à un client français, doit-elle être considérée comme exprimant le droit positif ? Il est possible que l’arrêt du 13 juin 2019 marque l’abandon de cette position (dont le champ d’application s’est considérablement réduit depuis l’entrée en vigueur du marché unique, le 1er janvier 1993, et l’instauration du passeport européen en matière bancaire et de services financiers).
Il est en effet clairement affirmé par la Cour de cassation que l’activité exercée à titre habituel suppose au moins deux opérations distinctes. L’unicité s’analysant au regard de la réalisation de l’un des services financiers ou bancaires couverts par le monopole des personnes agréées et non en considération de l’exécution d’actes matériels en conséquence de ces actes.
A juste titre, dès lors que ces actes, aussi multiples et répétés soient-ils, n’entrent pas dans la relation juridique entre le prévenu et le bénéficiaire du service concerné, ils ne sauraient être pris en compte pour la qualification de l’habitude.
La doctrine appelle régulièrement à une plus grande souplesse en matière de services bancaires ou d’investissement rendus ponctuellement. L’arrêt du 13 juin 2019 semble répondre à cette demande.