Cet article est reproduit sur notre blog avec accord de l’éditeur. Il a initialement été publié le 30 juillet 2026 au FR 32/26 de Lefebvre Dalloz.
À propos de CE 3e_8e ch. 30-6-2026 n° 496618 et CE 3°-8° ch. 6-7-2026 n° 501276
Par deux décisions, le Conseil d’État resserre le champ du dispositif anti-évasion de l’article 123 bis du CGI. Le régime mère-fille doit être pris en compte pour apprécier le caractère fiscal privilégié, les sociétés étrangères assimilables à des sociétés de personnes en sont exclues, et la fraude à la loi reste invocable, sous réserve d’être démontrée.
En application de l’article 123 bis du CGI, toute personne physique domiciliée en France qui détient au moins 10 % d’une entité étrangère à prépondérance financière soumise à un régime fiscal privilégié, au sens de l’article 238 A du même Code, est imposable en France à raison des bénéfices ou revenus positifs de cette entité et à hauteur de leur participation dans celle-ci, et alors même qu’aucune distribution n’est intervenue. Deux décisions rendues à quelques jours d’intervalle par le Conseil d’État précisent sensiblement les limites d’application de l’article 123 bis précité.
Dans la première, du 30 juin 2026, le Conseil d’État juge que la comparaison exigée par les articles 123 bis et 238 A du CGI doit tenir compte du régime français des sociétés mères. Il tire également les conséquences de sa jurisprudence relative à la quote-part de frais et charges pour apprécier l’impôt qui aurait été dû en France aux fins de cette comparaison des régimes d’imposition (CE 30-6-2026 n° 496618 : à paraître à la RJF 10/26 n° 721).
Dans la seconde affaire, du 6 juillet 2026, la Haute Juridiction juge que l’article 123 bis ne s’applique pas aux bénéfices d’une société étrangère assimilable à une société de personnes relevant de l’article 8 du CGI : l’associé résident est alors imposable de plein droit, selon le régime de la translucidité, dans la catégorie correspondant à l’activité de la société et sort du champ de l’article 123 bis (CE 6-7-2026 n° 501276 : à paraître à la RJF 11/26).
Ces décisions, toutes deux mentionnées aux tables du recueil Lebon, ne remettent pas en cause la finalité anti-évasion de l’article 123 bis. Elles rappellent en revanche que ce texte n’est pas un instrument autonome permettant à l’administration de neutraliser toute interposition étrangère. Son application suppose. en amont, une qualification précise de l’entité étrangère et une comparaison concrète avec le régime fiscal français qui aurait été applicable si cette entité avait été établie en France. Elles éclairent aussi la place de la fraude à la loi, invoquée dans la première affaire à propos du régime mère-fille et présente en arrière-plan dans la seconde à travers la notion de montage artificiel.
Deux affaires luxembourgeoises, deux problématiques distinctes
En liminaire, rappelons que, pour l’application de l’article 123 bis du CGI, le caractère privilégié d’un régime fiscal est caractérisé lorsque l’entité étrangère n’est pas imposable ou qu’elle est assujettie à un impôt dont le montant est inférieur tle plus de 50 % à celui de l’impôt équivalent qu’elle supporterait en France si elle y était établie. Ce taux est passé à 40 % depuis 2020.
Une Soparfi soumise à un régime privilégié du fait de l’exonération des dividendes reçus ?
Dans l’affaire du 30 juin 2026, deux époux domiciliés en France détenaient l’intégralité du capital d’une société luxembourgeoise constituée sous la forme d’une Soparfi. Cette société avait pour objet la prise de participations. ainsi que la gestion, le contrôle et la mise en valeur de ces participations. L’un des époux avait apporté les parts qu’il détenait dans une société française à cette Soparfi, qui en est devenue l’associée unique. La Soparfi a ensuite perçu de sa filiale française des distributions en 2009 et en 2010, exonérées de retenue à la source.
L’administration a estimé que la Soparfi était soumise au Luxembourg à un régime fiscal privilégié, dès lors qu’elle bénéficiait d’une exonération sur les dividendes perçus, et a imposé les contribuables en France à l’impôt sur le revenu sur le fondement de l’article 123 bis du CGI, et par ailleurs aux prélèvements sociaux, au titre des années 2010 et 2011, à raison des bénéfices déclarés par cette société au titre des exercices clos en 2009 et 2010. Ce décalage d’imposition résulte du 3 de l’article 123 bis, qui prévoit que les bénéfices sont réputés acquis au contribuable le premier jour du mois qui suit la clôture de l’exercice.
Le contentieux a connu plusieurs étapes. Après des jugements défavorables devant le tribunal administratif de Montreuil. puis des arrêts de la cour administrative d’appel de Versailles du 11 février 2020 qui ont rejeté leurs conclusions sur le point en discussion ici, le Conseil d’État a annulé ces arrêts en tant qu’ils concernaient l’imposition des bénéfices luxembourgeois sur le fondement de l’article 123 bis et a renvoyé l’affaire devant la cour (CE 14-2-2022 n° 442061 et 442062 : RJF 5/22 n° 453, concl. M.-G. Merloz (C 453)). Celle-ci, statuant sur renvoi, a prononcé la décharge des impositions encore en litige (CAA Versailles 6-6-2024 n° 22VE0326 : RJF 10/682, concl. J. Illouz @ (C 682)). Le ministre s’est alors pourvu en cassation.Le Conseil d’État annule l’arrêt de renvoi pour erreur de droit,mais règle l’affaire au fond et prononce finalement la décharge des impositions et pénalités correspondantes pour les années 2010 et 2011.
L’article 123 bis est-il applicable à l’associé unique domicilié en Fronce d’une SARL de droit luxembourgeois?
Dans l’affaire du 6 juillet 2026, le schéma était différent. Deux personnes, alors mariées et fiscalement domiciliées en France, détenaient ensemble une société française. Chacune a constitué, le 3 juillet 2012, une SARL unipersonnelle de droit luxembourgeois à laquelle ont été apportés les titres de la société française. Les sociétés luxembourgeoises ont ensuite perçu, au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2012, des produits issus de la société française. À l’issue d’un contrôle sur pièces et de l’assistance administrative internationale, l’administration a imposé les bénéfices des deux sociétés luxembourgeoises, entre les mains du foyer fiscal, au titre de l’année 2013, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sur le fondement de l’article 123 bis du CGI. Les impositions étaient assorties de la majoration de 80 % pour manœuvres frauduleuses.
La contribuable (ex-épouse) a contesté cette analyse devant le tribunal administratif de Grenoble, puis devant la cour administrative d’appel de Lyon. Ces deux juridictions ont rejeté ses prétentions sur le point demeuré en litige. Devant le Conseil d’État, elle soutenait principalement que les sociétés luxembourgeoises devaient être assimilées à des SARL à associé unique personne physique, relevant de plein droit de l’article 8 du CGI, de sorte que leurs bénéfices ne pouvaient pas être imposés sur le fondement de l’article 123 bis. Le Conseil d’État accueille ce moyen, annule l’arrêt de la cour et le jugement en tant qu’il rejetait le surplus de la demande, puis prononce la décharge des impositions et pénalités.
Les deux apports de principe du Conseil d’État
Pour les sociétés de capitaux étrangères : une comparaison intégrant le régime mère-fille, sous réserve de fraude à la loi
Le premier apport concerne la méthode d’appréciation du régime fiscal privilégié. Dans la décision du 30 juin 2026, le Conseil d’État rappelle que l’article 238 A du CGI impose de comparer l’impôt effectivement supporté à l’étranger avec celui dont la personne concernée aurait été redevable en France dans les conditions de droit commun. Ces conditions incluent le régime des sociétés mère-fille prévu aux articles 145 et 216 du CGI. Il en va de même pour la détermination du bénéfice réputé distribué en application de l’article 123 bis, qui prévoit que ce bénéfice doit être calculé comme si l’entité étrangère était imposable à l’IS en France.
La solution est importante car elle transpose, dans le champ de l’article 123 bis, le raisonnement relatif à la quote-part de frais et charges du régime mère-fille. Le Conseil d’État rappelle que cette quote-part ne se borne pas toujours à neutraliser des charges: lorsque les frais réellement exposés pour l’acquisition ou la conservation des produits de participation sont inférieurs à la quote-part forfaitaire, la différence doit être regardée comme soumise à l’IS. C’est ainsi que. dans la décision Axa de 2022, la quote-part forfaitaire qui était supérieure aux frais réels générait une imposition tout aussi réelle sur laquelle le Conseil d’État a admis l’imputation des crédits d’impôt étrangers (CE 5-7-2022 n° 463021 : RJF 10/22 n° 830).
Mais, en l’espèce, les frais exposés par la société luxembourgeoise au cours des exercices 2009 et 2010 étaient supérieurs au montant de la quote-part réintégrée. Les bénéfices luxembourgeois, exclusivement composés de produits de participation de sa filiale française, n’auraient donc supporté aucune imposition en France si la société y avait été établie. Le caractère privilégié du régime fiscal luxembourgeois s’effondre.
Le Conseil d’État apporte simultanément une précision de méthode sur la fraude à la loi. La cour administrative d’appel de Versailles avait jugé que l’administration ne pouvait pas utilement invoquer le principe général de répression de la fraude à la loi pour refuser, dans la comparaison avec le droit français, le bénéfice du régime mère-fille. Le Conseil d’État censure cette approche: hors du champ de l’article L 64 du LPF (voir n° 14 s. ci-après), l’administration peut, en principe, se fonder sur ce principe général pour écarter des actes, soit qu’ils soient fictifs, soit qu’ils recherchent le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre de l’intention de leur auteur et qu’ils ne soient inspirés par aucun motif autre que fiscal. Mais cette faculté reste probatoire. La fraude à la loi est donc admise comme outil juridique possible, mais elle n’est pas retenue en l’espèce et aurait supposé une démonstration ad hoc.
Pour les sociétés de personnes étrangères : la primauté de l’article 8 du CG/ sur l’article 123 bis
Le second apport concerne l’articulation entre l’article 123 bis et l’article 8 du CGI. Dans la décision du 6 juillet 2026, le Conseil d’État repart de la méthode d’assimilation issue de la jurisprudence Artémis : lorsqu’un litige porte sur une opération impliquant une société étrangère, le juge doit d’abord identifier, au regard des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel elle est assimilable, puis en déduire le régime fiscal applicable (CE plén. 24-11-2014 n° 363556 : RJF 2/15 n° 102). Appliquant cette méthode, le Conseil d’État relève que les sociétés luxembourgeoises étaient des SARL unipersonnelles, dotées d’un capital divisé en parts sociales non librement négociables et dont l’associé unique ne répondait des dettes sociales qu’à concurrence de ses apports. Ces caractéristiques conduisaient à les assimiler, en droit français, à des SARL dont l’associé unique est une personne physique. Elles relevaient donc de plein droit de l’article 8 du CGI. Le contribuable associé devait être imposé directement à l’impôt sur le revenu sur la part de bénéfices sociaux correspondant à ses droits, déterminée et imposée selon la catégorie correspondant à l’activité de la société, et non dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers par la fiction de l’article 123 bis.
La conséquence pratique est nette : l’application de l’article 123 bis du CGI est exclue lorsque la société étrangère est assimilable à une société de personnes visée à l’article 8 et que le contribuable résident en est directement associé. Les bénéfices des sociétés luxembourgeoises réalisés au 31 décembre 2012 pouvaient, le cas échéant, être imposés en France entre les mains de leurs associés au titre de l’année 2012 sur le fondement de l’article 8 du CGI; ils ne pouvaient pas être imposés au titre de l’année 2013 comme revenus réputés distribués sur le fondement de l’article 123 bis. Le Conseil d’État refuse donc de faire de l’article 123 bis un texte de substitution lorsque le droit commun des sociétés de personnes permet déjà l’imposition directe du résident français.
La fraude à la loi : un argument périphérique devenu structurant
La fraude à la loi n’occupe pas la même place dans les deux décisions.
Dans la première affaire, elle est au cœur du moyen de cassation du ministre. La question n’était pas de savoir si l’article 123 bis pouvait être appliqué en présence d’un montage artificiel au sens de sa clause de sauvegarde, mais si l’administration pouvait, pour les besoins de la comparaison avec l’impôt français, refuser de tenir compte du régime mère-fille en invoquant le principe général de répression de la fraude à la loi. Le Conseil d’État répond par l’affirmative en droit, tout en rejetant l’argument en fait.
Cette dissociation est essentielle. Elle signifie que la comparaison prévue par les articles 123 bis et 238 A du CGI n’est pas purement mécanique. Le régime français de référence doit être déterminé dans les conditions de droit commun, y compris le régime mère-fille lorsque ses conditions sont remplies. Or cet exercice théorique de comparaison des régimes fiscaux pour savoir si l’article 123 bis s’applique ou pas n’est pas dans le champ de l’article L 64 du LPF, comme le serait au contraire la recherche de l’application effective du régime mère-fille, dans un contexte d’ artificialité par exemple.
Pour autant, l’administration n’est pas tenue de prendre en compte un régime invoqué à l’issue d’actes dont elle établirait qu’ils sont fictifs ou qu’ils n’ont été passés que dans un but exclusivement fiscal par une application littérale d’un texte sans respecter l’intention de son auteur, en invoquant le principe général de l’abus de droit hors procédure de l’article L 64 du LPF.
Le cas rare de frais supérieurs à la quote-part laisse présager de futures joutes sur cette question cruciale des frais.
Dans la seconde affaire, la fraude à la loi apparaît plus indirectement.
L’article 123 bis du CGI comporte, pour les entités établies dans l’Union européenne, une clause de sauvegarde excluant son application lorsque la détention ne constitue pas un montage artificiel destiné à contourner la législation fiscale française.
Mais le Conseil d’État n’a pas besoin d’examiner cette clause : il juge en amont que l’article 123 bis est hors champ parce que les sociétés luxembourgeoises relèvent, par assimilation, de l’article 8 du CGI. Lorsque le droit commun permet l’imposition directe de l’associé, le recours au dispositif anti-évasion n’a plus d’objet. La question de l’artificialité devient alors totalement secondaire.
La portée pratique de ces décisions est double.
D’une part, elles invitent à documenter avec précision la qualification de l’entité étrangère : nature des droits sociaux, cessibilité des parts, responsabilité des associés, régime de gouvernance, existence ou non d’une option assimilable à l’option pour IS. Cette qualification commande l’accès même à l’article 123 bis.
D’autre part, elles confirment que l’argument de la fraude à la loi reste disponible pour l’administration, mais qu’il ne peut pas se confondre avec une simple interposition étrangère ou avec l’existence d’un avantage fiscal. Il faut caractériser le recours abusif au droit, par la démonstration de la fictivité ou de la recherche d’une application littérale d’un texte contraire à l’intention de son auteur doublée de l’absence de motif non fiscal.
En définitive, les deux décisions resserrent le champ utile de l’article 123 bis sans l’affaiblir dans son principe. Pour les sociétés de capitaux étrangères, l’appréciation du régime fiscal privilégié doit intégrer le régime français effectivement comparable, notamment le régime mère-fille, sous réserve d’une fraude à la loi démontrée. Pour les sociétés étrangères fiscalement assimilables à des sociétés de personnes, l’article 123 bis du CGI s’efface devant l’article 8.
Le dispositif de l’article 123 bis demeure donc un instrument antiévasion pour la mise en œuvre duquel l’administration ne pourra, parfois, pas faire l’économie d’une qualification rigoureuse d’un abus de droit, y compris hors procédure de l’article L 64 du LPF.
Pour l’administration, ces décisions rappellent qu’il est parfois illusoire de vouloir atteindre son objectif par la voie la plus directe, sans passer par la démonstration exigeante de l’abus de droit. Or l’abus de droit est à la fiscalité ce que la chirurgie est à la médecine: une intervention lourde, exceptionnelle par nature, mais parfois indispensable pour traiter les pathologies fiscales les plus graves.