La CAA de Paris juge que, dans le cadre d’une fusion simplifiée, la demande d’agrément tendant au transfert des déficits reportables de l’absorbée, doit être présentée avant la date de réalisation de l’opération, laquelle correspond, en principe, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération.
Rappel
L’article 209 II du CGI prévoit qu’en cas de fusion bénéficiant du régime de faveur, les déficits antérieurs non encore déduits supportés par la société absorbée et qui ne bénéficient pas du transfert de plein droit, peuvent être reportés sur les bénéfices ultérieurs de la société absorbante si un agrément est obtenu à ce titre.
L’agrément est de droit sous réserve du respect des conditions suivantes :
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- l’opération est placée sous le régime de l’article 210 A du CGI ;
- elle est justifiée du point de vue économique et obéit à des motivations principales autres que fiscales ( 209 II a) du CGI) ;
- l’activité à l’origine des déficits n’a pas subi de changement significatif pendant la période de constatation des déficits ( 209 II b) du CGI) ;
- l’activité à l’origine des déficits dont le transfert est demandé doit être poursuivie pendant un délai minimum de 3 ans, sans faire l’objet, pendant cette période, de changement significatif ( 209 II c) du CGI) ;
- les déficits ne proviennent ni de la gestion d’un patrimoine mobilier par des sociétés holdings ni de la gestion d’un patrimoine immobilier ( 209 II d) du CGI). [Cette condition a été ajoutée par la Loi du 16 août 2012].
Il résulte des dispositions de l’article 1649 nonies du CGI que la demande d’agrément prévue par l’article 209, II du CGI doit être déposée préalablement à la réalisation de l’opération.
L’histoire
Dans le cadre d’une opération de fusion simplifiée, la société absorbante a sollicité, par un courrier daté du 2 juillet 2021, le transfert des déficits non encore déduits par la société absorbée.
L’Administration a refusé de faire droit à cette demande, considérant qu’elle était postérieure à la réalisation de l’opération, et donc tardive.
La décision de la CAA de Paris
La CAA de Paris confirme la tardivité de la demande d’agrément.
Elle rappelle que, pour l’application des dispositions de l’article 1649 nonies du CGI, la date de réalisation d’une fusion effectuée dans les conditions des articles L. 236-1 et suivants du Code de commerce, correspond à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération – sauf à ce que le traité prévoie que l’opération prend effet à une autre date.
La Cour se réfère ici expressément aux dispositions applicables en matière de droit des sociétés (C. com, art. L. 236-4).
Au cas d’espèce, l’approbation de l’opération de fusion simplifiée était intervenue le 27 avril 2021, soit avant l’envoi de la demande d’agrément tendant au transfert des déficits de l’absorbée (le 2 juillet 2021).
La Cour juge qu’est sans incidence à cet égard la circonstance que le traité de fusion (daté de septembre 2020 et prévoyant, de surcroît, une date d’effet de la fusion au 1er janvier 2020), n’ait été publié que le 17 juillet 2021.
La société requérante tentait, en vain, de se prévaloir de la doctrine administrative spécifique aux TUP relevant de l’article 1844-5 du Code civil, laquelle prévoyait alors expressément que pour ces opérations, la demande d’agrément devait être déposée avant la date de transmission du patrimoine à l’associé unique qui intervient, en l’absence d’opposition, à l’expiration d’un délai de 30 jours à compter de la publication de la dissolution dans un journal d’annonces légales (BOI-SJ-AGR-20-30-10-10, 13 février 2019, § 260 – Pour une application par le juge de l’impôt, CAA Bordeaux, 25 juin 2024, n°22BX02885, Sté White Oak).
Rappelons, à cet égard, que depuis le 1er octobre 2024, la publication de la décision de dissolution dans le cadre d’une TUP doit désormais être effectuée au seul BODACC et non plus au sein d’un journal d’annonces légales.