Un rescrit récemment publié au BOFiP précise que le transfert des déficits (sur agrément ou de plein droit) réalisé dans le cadre d’une fusion ou d’une opération assimilée ne peut être remis en cause par le seul fait que la société absorbante ait elle‐même changé d’activité à la suite de l’opération.
Pour rappel, en cas de fusion ou d’opération assimilée bénéficiant du régime de faveur, les déficits antérieurs non encore déduits supportés par la société absorbée et qui ne bénéficient pas du transfert de plein droit, peuvent être reportés sur les bénéfices ultérieurs de la société absorbante si un agrément est obtenu à ce titre.
L’agrément est de droit lorsque :
- l’opération est placée sous le régime de l’article 210 A du CGI ;
- elle est justifiée du point de vue économique et obéit à des motivations principales autres que fiscales (209 II a) du CGI) ;
- l’activité à l’origine des déficits n’a pas subi de changement significatif (apprécié au moyen de critères relatifs à la clientèle, à l’emploi, aux moyens d’exploitation mis en œuvre, ainsi qu’à la nature et au volume d’activité) pendant la période de constatation des déficits (209 II b) du CGI) – qui s’étend de l’exercice de naissance des déficits jusqu’à celui au cours duquel la demande de transfert est effectuée (CE 9 juin 2020 n°436187, société ID Espace) ;
- l’activité à l’origine des déficits dont le transfert est demandé doit être poursuivie pendant un délai minimum de 3 ans, sans faire l’objet, pendant cette période, d’un changement significatif apprécié selon les mêmes modalités – e. clientèle, emploi, moyens d’exploitation mis en œuvre, nature et volume d’activité (art. 209 II c) du CGI) ;
- les déficits ne proviennent ni de la gestion d’un patrimoine mobilier par des sociétés holdings ni de la gestion d’un patrimoine immobilier (209 II d) du CGI).
Dans un rescrit publié au BOFiP, l’Administration confirme le maintien du droit au report des déficits transférés sur agrément en cas de changement d’activité de la seule société bénéficiaire à l’occasion de l’opération d’absorption. Dans ce cas de figure, cette dernière perd exclusivement ses déficits propres issus de son ancienne activité.
Elle rappelle qu’il incombe néanmoins à l’absorbante de respecter les conditions de cet agrément, et notamment celle tenant à la poursuite sans changement significatif de l’activité à l’origine des déficits.
Elle précise par ailleurs que ce rescrit s’applique également pour les déficits de sociétés absorbées transférés de plein droit (dans les conditions de l’article 209 II.2 du CGI, i.e. montant cumulé < 200 k€ notamment).
Elle prend ensuite le soin de revenir sur la décision SAS Camy rendue par la CAA de Paris qui est, selon elle, « uniquement une solution d’espèce » qui « ne sera pas opposé[e] aux sociétés absorbantes bénéficiant du transfert sur agrément des déficits de sociétés absorbées » (CAA Paris 16 juillet 2020, n°19PA01183, SAS Camy : de façon surprenante, l’administration fiscale avait remis en cause le report de des déficits de la société absorbée par la société absorbante, au motif que cette dernière avait, par l’effet de la fusion, changé d’activité au sens de l’article 221, 5 du CGI , « ce qui faisait obstacle à la prise en compte des déficits antérieurs des sociétés absorbées »).