Les dispositions combinées du 2 de l’article 210 C et de l’article 210 B du CGI instituent une discrimination contraire au droit de l’UE en soumettant à une procédure d’agrément préalable les seuls apports faits à des personnes morales étrangères (à l’exclusion de ceux faits à des personnes morales françaises).
Le Conseil d’Etat vient de rendre sa décision dans l’affaire Euro Park Services. Sans surprise, il suit l’interprétation de la CJUE, qui a récemment jugé que l’agrément préalable, prévu à l’article 210 C, 2 du CGI, applicable aux apports faits par une société française à une société étrangère, est contraire à la directive fusions ainsi qu’à la liberté d’établissement (CJUE, 8 mars 2017, aff. C-14/16).
Le Conseil d’Etat confirme que la combinaison des articles 210 C, 2 (apport à une société étrangère) et B (conditions d’obtention de l’agrément) du CGI, qui soumettent uniquement les apports faits à des personnes morales étrangères à une procédure d’agrément préalable, et non les apports faits à des personnes morales françaises, institue une discrimination contraire au droit de l’UE.
Il en conclut que l’Administration ne pouvait pas, en l’espèce, se fonder sur les dispositions de ces articles pour procéder à un redressement. La société Euro Park, qui avait soumis l’opération d’apport au régime de faveur sans solliciter préalablement l’agrément et qui avait vu remis en cause les avantages fiscaux concernés, voit ainsi sa demande de décharge accueillie.
Il prend également le soin d’exposer, dans son premier considérant, sa lecture de la directive fusions suite à l’interprétation donnée par la CJUE dans sa réponse à la question préjudicielle qui lui avait été posée. Il relève, à cet égard, qu’elle instaure un régime suivant lequel les opérations de fusions, scissions, apports partiels d’actifs et échanges d’actions entre sociétés de différents Etats membres ne peuvent pas, en elles-mêmes, donner lieu à imposition. Il ajoute que les éventuelles plus-values latentes peuvent seulement être imposées à la date de leur réalisation effective.
En fondant sa décision au fond sur le terrain de la discrimination entre les opérations d’apports à des sociétés d’autres Etats membres et celles purement internes (et non sur la contrariété à la directive fusion de certains éléments de la procédure d’agrément), la décision préserve entière la liberté du législateur dans le choix des adaptations dont doit faire l’objet la procédure d’agrément dans les opérations de restructurations transfrontalières.