L’article 1833 du Code civil, modifié par la loi du 22 mai 2019 sur la croissance et la transformation des entreprises, dite « loi Pacte », dispose désormais :
« Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés.
La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. »
Le législateur consacre une notion jurisprudentielle…
Si l’alinéa 2 de l’article 1833 du Code Civil est nouveau, la notion d’intérêt social qu’il consacre, quant à elle, ne l’est pas. En effet, il s’agit d’un terme bien connu de la jurisprudence qui a contribué à le façonner. A quoi renvoie-t-il exactement ? Il exprime le principe selon lequel la société doit être gérée au regard de sa finalité (son but lucratif) et de l’intérêt commun des associés.
… Sans pour autant y inclure de définition précise
En dépit de l’introduction du terme d’intérêt social dans les textes, aucune définition précise n’en existe légalement, et cela est vrai y compris pour la nouvelle notion des « enjeux sociaux et environnementaux ».
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Tout en favorisant une évolution des comportements des entreprises (par la prise en considération), le législateur n’a pas entendu, à ce stade, bouleverser le fonctionnement des entreprises. Ce manque de clarté dans la loi serait-il la résultante d’une abstention de sagesse ? En effet, il n’existe pas, en réalité, un seul et unique intérêt qui soit le même pour toutes les sociétés, de manière pérenne et identique en toutes circonstances. Il est difficile d’unifier les quelques deux millions de sociétés soumises au droit français, entre société patrimoniale, société cotée ou encore multinationale… « L’intérêt social est l’intérêt d’une société individualisée, c’est-à-dire considérée individuellement » (selon la formule de Dominique Schmidt, commentant les nouvelles dispositions).
Ne s’encombrant pas de définition restrictive, la consécration de cette notion intervient surtout pour rappeler le but fondamental des sociétés : l’exposé des motifs du projet de loi évoquait que « celles-ci ne sont pas gérées dans l’intérêt de personnes particulières, mais dans leur intérêt autonome et dans la poursuite des fins qui leur sont propres ». De ce point de vue, il n’y a aucun changement. On relèvera qu’une proposition encore plus radicale, selon laquelle la société serait gérée dans l’intérêt des tiers (actionnaires, salariés, société civile, Etat), n’a pas été retenue.
Une certitude découle toutefois de ce nouveau texte : les décisions de l’entreprise ne sont pas subordonnées à ces enjeux, le législateur invitant les acteurs économiques à en tenir compte dans leurs processus de prise de décision. Ces décisions doivent, aujourd’hui comme hier, être conforme à l’intérêt social, lequel, désormais prend « en considération » les enjeux sociaux et environnementaux. Mais la prise « en considération » n’est pas la « subordination ». Dès lors, demain comme hier, c’est l’intérêt social, compris comme un but lucratif poursuivi dans « l’intérêt commun des associés » qui doit guider la prise de décision.
En ce sens, l’intérêt social doit servir des fins qui ne sont pas propres au gérant ou à d’autres acteurs, il faut que chaque acte, chaque décision, prise par la société, lui soit utile ou profitable. Il en résulte que l’intérêt social est défini par les organes sociaux de la société.
Conséquences et risques de l’intérêt social
La jurisprudence passée, constante en la matière, bien avant la loi Pacte, demeure d’actualité ; cette dernière invoque la contrariété à l’intérêt de la société pour sanctionner les comportements fautifs des dirigeants ou des associés.
Comme cela était le cas avant son adoption formelle, il ne faut pas confondre intérêt social et intérêt commun des associés, auquel doit répondre la création de la société (article 1833 alinéa premier du Code civil). Ce dernier suppose également que tous les associés soient traités sur un pied d’égalité. Si le dirigeant doit agir sans mettre en péril cette égalité, il n’a pas à privilégier leur intérêt sur celui de la société. C’est ce qui découle de l’exigence légale, inchangée, d’une société « constituée dans l’intérêt commun des associés ».
Pour tenter de définir l’intérêt de la société, il convient de regarder si les actes du gérant sont économiquement bénéfiques à celle-ci. Rappelons que le dirigeant qui agit dans son intérêt personnel engage sa responsabilité civile, mais son action, bien que contraire à l’intérêt social, ne constitue pas en elle-même une cause de nullité de cet acte (Cass. Com., 4 févr. 2018, n°15-24.146).
S’agissant des nouveaux enjeux sociaux et environnementaux, il est nécessaire pour le dirigeant d’y porter un regard attentif. La loi lui impose désormais d’évaluer les enjeux sociaux et environnementaux de ses décisions : c’est l’existence de cette évaluation qui importe. Mais il continue à décider en fonction de la poursuite du but lucratif et de l’intérêt commun des associés. Il serait erroné de penser que ces nouveaux ces éléments sont anodins. Ils s’inscrivent dans un mouvement de fond où la prise en compte de la responsabilité sociale des entreprises (RSE) est de plus en plus systématique.
Le choix d’une délocalisation ou d’une méthode de production devra se faire au regard d’une évaluation des conséquences sociales ou environnementales… même si la loi n’impose pas de subordonner la décision de délocalisation ou la méthode de production à ces enjeux. En revanche, elle impose bien une sensibilisation, dont on peut penser qu’elle pourra influencer les choix des dirigeants.
De manière pratique, il faut que les organes sociaux procèdent désormais à des études d’impact de leurs choix stratégiques, pour mesurer les décisions les plus sensibles en matière d’enjeux et d’effets socio-environnementaux.
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L’absence de sanction en cas de violation bientôt corrigée ?
L’exigence apportée par l’alinéa 2 de l’article 1833 du Code civil, reste néanmoins aujourd’hui surtout symbolique. En effet, le manquement à cette disposition n’est pas sanctionné ; de plus, aucune nullité n’est prévue (or, il n’y a pas de nullité sans texte). En effet, alors même que la violation d’une disposition impérative entraîne la nullité des actes ou délibérations sociales, et que l’article 1833 est impératif, la loi prévoit expressément que cette sanction est écartée concernant les enjeux sociaux et environnementaux (article 1844-10 alinéa 3 du Code civil).
Il reste cependant possible pour la société d’obtenir l’annulation d’un acte contraire à l’intérêt social, s’il repose sur une cause illicite (Cass. Com., 13 déc. 2005, n°1646 : RJDA 3/06 n°273) ou sur un but contraire à l’ordre public (article 1162 du Code civil).
Sans doute, la méconnaissance des enjeux couverts par l’alinéa 2 pourrait entraîner la mise en cause du dirigeant. L’action en responsabilité nécessite toutefois une faute, un préjudice et un lien de causalité en application du droit commun de la responsabilité.
La société pourrait également lui demander de rembourser les dépenses qu’il aurait faites, si ces dernières ne sont pas justifiées conformément à l’intérêt social (Cass. Com., 23 janv. 2019, n°17-22.579), lequel suppose désormais de prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux !
Plus simplement, il est parfaitement concevable que le fait de ne pas prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux pourrait justifier une révocation décidée par les associés.
Ainsi, ces timides ouvertures sur la RSE, alors que cette dernière ne cesse de prendre de l’ampleur, n’annonceraient-elles pas l’avènement d’une nouvelle ère à venir, qui introduirait dans la loi une sanction pour inobservation de l’article 1833 alinéa 2 du Code civil ?
