L’agrément est à l’honneur des dernières réformes en date du droit des sociétés.
L’agrément en droit des sociétés est un mécanisme de contrôle de l’entrée d’un nouvel associé ou actionnaire dans la société en cours de vie sociale, permettant à l’organe social compétent (Conseil d’administration, Président, Directeur Général, Comité spécial, etc.) de choisir celle ou celui qui l’agrée. L’agrément est ainsi source d’équilibre et de cohésion.
Dans l’ingénierie sociétaire, le mécanisme de l’agrément est très utilisé par les praticiens pour faire échec à la règle de libre négociabilité des actions.
Depuis une ordonnance du 4 mai 2017 prise en application de la loi « Sapin 2 », le mécanisme de l’agrément a évolué pour les SAS dans un but de « simplification ». En effet, l’article L. 227-19 du Code de commerce a été modifié avec l’ajout d’un alinéa disposant que « les clauses statutaires mentionnées à l’article L. 227-14 (i.e. les clauses d’agrément) ne peuvent être adoptées ou modifiées que par une décision prise collectivement par les associés dans les conditions définies par les statuts ».
Avant cette version en vigueur depuis le 6 mai 2017, l’article L. 227-19 du Code de commerce imposait la règle de l’unanimité pour toute adoption, modification ou suppression des clauses d’agrément dans les statuts de SAS. Cette exigence d’unanimité se justifiait par la faculté qu’ont les associés de SAS de pouvoir modeler une clause d’agrément particulière, plus contraignante que dans les autres formes sociales, et supposait donc que tous les associés soient d’accord pour l’insérer dans les statuts mais également pour la modifier.
Désormais, les clauses d’agrément peuvent être adoptées ou modifiées par une décision collective des associés prise dans les conditions et formes prévues par les statuts. Les associés sont ainsi libérés d’une unanimité qui leur était imposée par la loi mais ils peuvent toujours user de leur liberté statutaire retrouvée pour restaurer cette exigence.
Selon le rapport au président de la République, la finalité de cette mesure dite de simplification est d’éviter des situations de blocage et vise à renforcer la liberté statutaire qui caractérise la SAS. A première vue, on ne peut que se féliciter d’une telle évolution législative ; l’enfer étant pavé de bonnes intentions, il faut relever le risque d’insécurité juridique avec une possible remise en cause de l’équilibre recherché lors de l’élaboration du pacte social reposant sur l’unanimité précédemment exigée et dont le corollaire consistait en un droit de veto au profit de chaque associé. Dès lors un associé minoritaire pourrait ainsi voir disparaître une protection ayant pu être déterminante dans sa décision d’adhérer au pacte social : cela suppose donc de porter une attention particulière à l’information des futurs associés.
Pour les sociétés existantes avant l’adoption de l’ordonnance, l’on peut regretter qu’aucune disposition régissant l’application de la règle dans le temps n’ait été adoptée, une relecture attentive des statuts de ces SAS constituées antérieurement s’impose et en cas d’incertitude, les associés qui le peuvent pourraient opportunément modifier les statuts afin de prévoir expressément la majorité applicable. A défaut, la règle, simple, selon laquelle les nouveaux textes ne s’appliquent pas aux contrats en cours pourrait être invoquée car elle a le mérite, au cas d’espèce, de préserver le consentement initial des associés de la SAS.