La pratique consistant à déroger dans les SAS à la règle du Code de commerce imposant dans les SA une autorisation par l’AG du droit d’émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital est défendue par l’ANSA.
Le Code de commerce pose le principe selon lequel, dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières relatives aux sociétés par actions simplifiée, les règles concernant les sociétés anonymes, à l’exception de certains articles, sont applicables à la SAS (article L227-1).
C’est ainsi que la règle selon laquelle l’émission de titres de capital donnant accès à celui-ci doit être autorisée par l’assemblée générale extraordinaire (L228-92 alinéa 1 du code de commerce) est applicable à la SAS.
Toutefois la pratique, suivant la logique contractuelle de la SAS, prévoyait le plus souvent la possibilité de prendre des décisions collectives sous d’autres modalités que la réunion d’une assemblée générale. Cela permettait-il de déroger à l’impératif de la loi indiquant que « les émissions de valeurs mobilières … sont autorisées par l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires » ?
Mettant fin à l’incertitude, l’ANSA retient la validité de la pratique pour déroger à cette règle du Code de commerce. En effet, le comité juridique de l’ANSA estime que la liberté statutaire donnée aux SAS de fixer les conditions de prise de décisions collectives permet de déroger à l’article L228-92 du Code de commerce. Elle a estimé que, si les statuts d’une SAS ont prévu que les décisions collectives sont prises par acte des associés (c’est-à-dire par un écrit signé par les associés), l’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital de cette société peut être décidée dans un acte signé des associés au lieu d’une assemblée générale extraordinaire.
Comment l’ANSA a-t-elle raisonné ?
Elle est partie de l’article L227-9 du Code de commerce relatif aux SAS qui indique que « Les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient ». Le deuxième alinéa de cet article indique notamment que les attributions dévolues aux assemblées générales extraordinaires des sociétés anonymes en matière d’augmentation de capital sont exercées collectivement par les associés dans les conditions prévues par les statuts.
Deux articles se confrontent alors : l’article L228-92 qui énonce que l’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital doit être autorisée par une AGE et l’article L227-9 qui dispose que les augmentations de capital se décident collectivement par les associés et que ce sont les statuts qui définissent les modalités de la prise de décision collective.
Aussi est-il raisonnable de considérer, lorsque les statuts de la SAS précisent que les décisions collectives sont prises par acte (et non par AGE), que cela permet de décider de l’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital.
L’ANSA adopte ainsi une interprétation libérale de l’article L228-92 et fait prévaloir la liberté statutaire offerte aux SAS.
Elle considère qu’un acte des associés est une forme légalement admise de prise de décision collective, et constitue dès lors une décision valable d’émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital d’une SAS.
Simple ligne directrice sans doute, l’ANSA est d’une légitimité telle qu’elle permet de considérer que cette pratique n’est pas contestable en son principe. Surtout, on peut considérer que cela va dans le même sens que lorsque le législateur, avec l’adoption de la loi PACTE, libéralise le régime des actions de préférences : il s’agit bien de libérer les entreprises de contraintes jugées inutiles et de faciliter leur financement.