La Cour de cassation, siégeant dans sa formation la plus solennelle, l’Assemblée plénière, a, le 2 avril 2021, abandonnée une solution affirmée et constamment appliquée pendant 50 ans. Elle décide en effet que, désormais, elle prendra « en considération dans un procès en cours tout changement de norme, dont les revirements de sa jurisprudence, tant qu’une décision irrévocable, c’est-à-dire une décision qui n’est plus susceptible de faire l’objet d’un recours, n’a pas mis un terme au litige ».
Rappels sur les faits
Pour comprendre, pratiquement, l’importance et l’intérêt de cette nouvelle position de la Cour de cassation (qui opère ainsi un revirement de sa jurisprudence), intéressons-nous aux circonstances de l’affaire qui a donné lieu à cet arrêt (Ass. plén. 2 avril 2021, pourvoi n° 19-18.814).
Un salarié demande réparation de son préjudice d’anxiété en raison du fait qu’il a travaillé durant plus de 10 années dans des ateliers où il aurait été exposé à l’amiante.
Une première décision de cour d’appel, en 2015, fait droit à cette demande.
Mais elle sera cassée par un premier arrêt de la Cour de cassation en 2016. En effet, les juges, en accordant réparation du préjudice d’anxiété, n’ont pas vérifié, conformément à la loi telle qu’elle était interprétée alors par la Cour de cassation, si l’entreprise propriétaire desdits ateliers figuraient sur la liste des établissement éligibles au dispositif de l’allocation de cessation anticipée d’activité de travailleurs de l’amiante (loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998).
Cette cassation amenait donc une seconde décision de cour d’appel en 2018. Celle-ci, sans manifester la moindre résistance, se conformait à la décision de la Cour de cassation.
L’année suivante, soit en 2019, la Cour de cassation modifiait sa jurisprudence en la matière. Elle décidait que, désormais, sur le terrain du droit commun de la responsabilité qui impose une obligation de sécurité de l’employeur, tout salarié justifiant d’une exposition à l’amiante sur son lieu de travail « générant un risque élevé de développer une pathologie grave, peut agir contre son employeur, pour manquement de ce dernier à son obligation de sécurité, quand bien même il n’aurait pas travaillé dans l’un des établissements mentionnés à l’article 41 de la loi du 23 décembre 1998 » (Ass. plén. 5 avril 2019, n° 18-14.442).
En bref, depuis cet arrêt, le préjudice d’anxiété en cas d’exposition à l’amiante, peut être réparé sur le fondement spécifique, et selon la procédure prévue, de la loi de 1998 ou peut donner lieu à une action sur un fondement de droit commun (qui fait alors porter au salarié la charge de la preuve de l’exposition).
Dans l’affaire en cause, le salarié qui invoquait une exposition à l’amiante n’avait pas été admis à tenter de rapporter la preuve de celle-ci puisque lorsque les juges se sont prononcés le droit positif ne le permettait pas.
Dès lors, rien ne peut être « reproché » aux juges du fond : ni mauvaise interprétation du droit, ni mauvaise application du droit, ni même une insuffisance de motivation.
La Cour de cassation ne méconnaît pas cet aspect en retenant que « bien que la cour d’appel se soit conformée à la doctrine de l’arrêt qui l’avait saisie, l’annulation de l’arrêt est encourue ».
Les juges du fond doivent donc rejuger l’affaire à la lumière du droit positif qui résulte de l’Assemblée plénière du 5 avril 2019.
En effet, pour la Cour de cassation, et c’est là que l’on trouve son changement radical de jurisprudence, il faut désormais admettre « la recevabilité d’un moyen critiquant la décision par laquelle la juridiction s’est conformée à la doctrine de l’arrêt de cassation qui l’avait saisie, lorsqu’est invoqué un changement de norme intervenu postérieurement à cet arrêt, et aussi longtemps qu’un recours est ouvert contre la décision sur renvoi ».
Cette décision est plus spectaculaire en théorie qu’en pratique, et on peut ressentir un certain malaise à vouloir la justifier.
Changement radical… en théorie
La radicalité du changement est facile à comprendre : en admettant de recevoir un pourvoi contre une décision « conforme au droit positif en vigueur au jour de la décision », c’est dire exactement le contraire de ce qui était jugé depuis les années 1970.
Il est vrai toutefois que la justification de l’ancienne solution n’était pas véritablement donnée aux justiciables, la Cour de cassation indiquant simplement que « la Cour de cassation ne peut être appelée à revenir sur la doctrine affirmée en son premier arrêt lorsque la juridiction de renvoi s’y est conformée », de sorte que le pourvoi en ce sens était dit « irrecevable ». Solutions reprises en 2006 et 2015, avec une économie de rédaction encore améliorée : « le moyen, qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt de cassation qui la saisissait, est irrecevable ».
La doctrine, sans se passionner pour le sujet, a progressivement critiqué cette solution ; le reproche le plus pertinent étant sans doute celui qui reprocha à cette solution de relever surtout de « motivations fatiguées… une posture un peu caricaturale tenant à l’infaillibilité de la Cour » de cassation (Rémy Libchaber, 2015).
Quoi qu’il en soit, la Cour de cassation considère désormais qu’il ne saurait être opposé une irrecevabilité à l’encontre d’un pourvoi lorsque la légalité objective a changé de sorte qu’une règle nouvelle peut être invoquée et que le litige n’est pas définitivement clos.
C’est la raison pour laquelle le revirement de jurisprudence n’entraînera aucun tsunami judiciaire : la recevabilité suppose que le litige n’est pas définitivement clos. Il faut donc être dans une situation permettant de former un recours dans les délais de recevabilité du pourvoi en cassation.
Dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt du 2 avril 2021, la décision de la cour d’appel n’avait pas été signifiée aux parties, de sorte que le délai de recours n’avait pas encore commencé à courir. Le code de procédure civile offre deux mois à compter de la notification de l’arrêt pour former un pourvoi en cassation (art. 612).
L’enseignement de cet arrêt est que la sécurité juridique impose d’être vigilant et de notifier au plus vite toute décision.
Malaise des justifications
L’argument de la sécurité juridique vient immédiatement à l’esprit lorsque l’on cherche à comprendre les justifications de cet arrêt.
Est-il certain que la sécurité juridique, notion qui demeure vague en dépit de son invocation récurrente, s’affermisse ? Certes, le revirement de jurisprudence n’est pas en cause tant il est évident que ce n’est pas le changement de solution qui crée une insécurité, mais bien l’anticipation de son application pour le règlement d’un litige.
Le changement de règle est une exigence d’adaptation du droit. Cela est indiscutable.
Pour autant, le fait d’appliquer une nouvelle solution à une décision passée crée sans doute une incertitude, en l’absence de décision définitive. Surtout, l’allongement du délai de règlement définitif d’un litige n’est pas anodin. En l’espèce, le temps écoulé entre le premier arrêt d’appel et celui à venir, s’il intervient en 2022, sera de 7 ans à laquelle doit s’ajouter la procédure antérieure de première instance.
Mais la Cour de cassation justifie l’évolution, non pas tant sur la sécurité juridique, indiquant surtout que sa nouvelle doctrine n’est pas incompatible avec celle-ci, que sur l’accessibilité au juge (par le justiciable). C’est donc l’idée de justice qui serait la justification.
Noble idée, dont l’application n’est jamais aisée. Il y a toujours un fond de démagogie à invoquer ce qui est juste, même si cela se comprend humainement au cas d’espèce. La solution eut-elle été identique si le revirement de jurisprudence invoqué avait pour effet d’empêcher la possibilité d’une réparation ?
Enfin, nul n’ignorera que la formulation par la Cour de cassation de sa nouvelle doctrine ouvre en grand l’interrogation quant au champ des évolutions du droit qui autorise de critiquer une décision d’appel rendue conformément à un arrêt de cassation. En effet, la Cour dit que la recevabilité du pourvoi dépend d’un « changement de norme intervenu postérieurement ».
Cela englobe le changement de la loi, à ceci près qu’en matière de textes législatifs et réglementaires il existe un principe de non-rétroactivité et, le cas échéant, des dispositions de droit transitoire, qui rendent illusoire leur application sur le fondement de cette jurisprudence. A cet égard, la sécurité juridique impose de pouvoir raisonnablement anticiper l’application de l’évolution de la norme écrite.
Il n’en demeure pas moins qu’en qualifiant sa jurisprudence de norme, la Cour de cassation rompt avec la tradition du droit civil, qui veut que la jurisprudence ne soit pas une source du droit.
La Cour a raison, mais cela n’est pas sans quelques appréhensions. Il est heureux que l’on abandonne une vision manichéenne et désuète de la jurisprudence : elle est depuis longtemps, en pratique une source de droit (ne serait-ce que pour l’application du droit).
L’appréhension, provient de ce que cela montre une évolution du système juridique français, dont la Cour régulatrice (du droit) se mue en Cour suprême, créatrice de droit. Là réside la boite de Pandore : si les juges ne sont plus seulement « la bouche de la loi », mais qu’ils en deviennent les cuisiniers, alors est-il difficile d’anticiper les menus à venir !
De ce point de vue, la stratégie juridique d’une entreprise doit intégrer la possibilité d’un recours qui est relancé par un changement de norme, quand bien même les hypothèses pratiques seront peu fréquentes. La « parade » est alors de s’assurer que la décision entre en force de chose jugée, c’est-à-dire qu’elle ne soit plus susceptible de recours. Sans surprise, insistons sur le fait qu’il est impératif de gérer attentivement les procédures contentieuses.