Le Conseil d’Etat juge que l’acquisition d’un fonds de commerce ne saurait être caractérisée en l’absence d’un transfert de clientèle propre.
L’histoire
À l’issue d’une vérification de comptabilité, l’Administration a considéré qu’une société, exerçant dans le secteur du bâtiment, avait bénéficié, de manière occulte, du transfert à titre gratuit des éléments incorporels du fonds de commerce d’une autre société, exerçant dans le même secteur.
Elle a estimé que ce transfert sans contrepartie devait être regardé comme une libéralité consentie par la seconde société au profit de la première.
En conséquence, après avoir rehaussé la valeur de l’actif net de clôture de l’exercice clos en 2012, (1er exercice non prescrit), de la valeur estimée de ces éléments incorporels, l’Administration a assujetti la société vérifiée à une cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés, assortie de pénalités.
La décision du Conseil d’État
Le Conseil d’Etat rappelle, en 1er lieu, que dans le cas où le prix d’une immobilisation a été volontairement minoré par les parties pour dissimuler une libéralité faite par le vendeur à l’acquéreur, l’Administration est fondée à corriger la valeur d’origine de l’immobilisation, comptabilisée par la société acquéreuse pour son prix d’acquisition, pour y substituer sa valeur vénale, augmentant ainsi son actif net dans la mesure de l’acquisition faite à titre gratuit (sur le fondement des dispositions combinées des articles 38, 2 du CGI, et 38 quinquies de l’annexe III au CGI).
Cela étant, il considère qu’au cas d’espèce, l’acquisition d’un fonds de commerce ne pouvait être caractérisée, en l’absence de transfert d’une clientèle propre.
Rappelons, à cet égard que :
- L’Administration indique dans ses commentaires au BOFiP en matière de droits d’enregistrement, que « l’élément essentiel, sans lequel le fonds ne saurait exister, est la clientèle ou l’achalandage », de sorte que, « pour qu’il y ait cession de fonds de commerce, il est nécessaire que la clientèle du cédant soit transmise, sous une forme ou sous une autre, à l’acquéreur » (BOI-ENR-DMTOM-10-10-10, n°10, 12 septembre 2012) ;
- Le juge judiciaire considère, de manière constante, qu’il faut, de plus, que la clientèle soit propre au commerçant, qu’elle lui soit personnellement attachée, pour être prise en considération comme élément du fonds de commerce (notamment, Cass. com., 16 janvier 1990 ; JCP G 1991 II, n°21662).
Au cas d’espèce, le Conseil d’Etat juge qu’il n’y a pas eu transfert d’une clientèle propre, dès lors que :
- La seule société faisant partie de la clientèle de la société regardée comme ayant transféré un fonds de commerce était une société anonyme d’habitation à loyer modéré, soumise pour la passation de ses marchés aux règles de la commande publique ;
- Les autres entreprises, dont l’Administration soutenait qu’elles constituaient des clients communs aux 2 sociétés, étaient en réalité des entreprises du secteur du bâtiment, intervenant avec elles sur les mêmes chantiers et auxquelles elles se bornaient à refacturer une partie de leurs dépenses correspondant à des charges communes.
Aussi, en jugeant établie, en l’absence de tout acte enregistré, la cession d’un fonds de commerce entre les 2 sociétés, sans avoir mis en évidence l’existence du transfert d’une clientèle propre, la CAA a commis une erreur de droit.