Le Conseil d’État censure sur le terrain de l’erreur de droit la décision qui retient que les dispositions de l’article 145-1 c) al. 5 du CGI font obstacle à ce que les produits des titres pris en pension bénéficient du régime des sociétés mères.
Les dispositions du Code monétaire et financier (CMF) définissent la pension de titres comme l’opération par laquelle :
- d’une part, et moyennant un prix convenu, des titres financiers sont cédés en pleine propriété
- d’autre part, le cédant et le cessionnaire s’engagent respectivement et irrévocablement : le cédant à reprendre les titres, le cessionnaire à les lui rétrocéder pour un prix et à une date convenus
Comptablement :
- le cédant conserve à l’actif de son bilan les titres financiers mis en pension et inscrit au passif le montant de sa dette envers le cessionnaire.
- du côté du cessionnaire, les titres pris en pension ne font pas l’objet d’une inscription, seul le montant de sa créance sur le cédant est enregistré à l’actif. La rémunération du cessionnaire, quelle qu’en soit la forme, constitue un revenu de créance (article L. 211-31 du CMF). Elle est traitée sur le plan comptable comme des intérêts.
Fiscalement :
- coté cessionnaire, en application de l’article 38 bis-0 A du CGI, et indépendamment de son imposition sur le revenu de créance qu’il perçoit à raison de l’opération, il n’est pas imposé sur les éventuels revenus attachés à ces titres mis en pension, qu’il lui appartient de reverser au cédant.
- le cédant de son coté, réputé propriétaire de ces titres, doit appliquer les règles propres au portefeuille auquel ces titres appartiennent
L’histoire
Dans le cas de l’espèce, en 2005, une société française accorde plusieurs prêts à une de ses filiales américaines pour que celle-ci procède à l’acquisition de 2 sociétés cibles américaines. Dans un premier temps, ces prêts génèrent un montant significatif d’intérêts taxables en France. À l’issue de diverses opérations de refinancement, la société française initialement prêteuse qui avait un droit de percevoir des intérêts sur les prêts, a perçu des « dividendes » attachés aux actions de préférence détenues dans les 2 sociétés cibles (directement et indirectement).
En application de l’article 145 du CGI, la société française a donc entendu bénéficier du régime des société mères à raison des dividendes ainsi reçus de ces sociétés.
Par la suite, elle fait l’objet de vérifications de comptabilité, à l’issue desquelles l’Administration remet en cause, sur le fondement de l’abus de droit, le bénéfice du régime des sociétés mères à raison des dividendes reçus des 2 filiales américaines. Elle considère que les diverses opérations ont abouti, en réalité, à dissimuler une opération de pension de titres. Elle voit donc dans cette substitution de schéma de financement (conversion d’intérêts en dividendes) une fraude à la loi dont l’objet n’est autre que de faire bénéficier la société française d’une exonération d’IS.
La décision
Le Conseil d’État ne se prononce pas sur le fondement de l’abus de droit et conclut, sur le terrain de l’erreur de droit, comme l’y invitent les conclusions du rapporteur public dans cette affaire, que l’article 145, 1, c) al.1 du CGI ne saurait être une disposition d’exclusion du régime fiscal des sociétés mères des titres qu’un contribuable, qui bénéficie de ce régime, aurait mis en pension.
En ce sens, le Conseil d’État souligne qu’il convient nettement de distinguer :
- L’article 145-1, c) al. 5 qui prévoit que : « Les titres prêtés, mis en pension ou remis en garantie dans les conditions prévues aux articles 38 bis à 38 bis-0 A bis ne peuvent être pris en compte par les parties au contrat en cause pour l’application du régime défini au présent article. » En effet, ces dispositions déterminent seulement, selon les caractéristiques des participations qu’ils détiennent et les conditions de cette détention, les contribuables auxquels le régime des sociétés mères s’applique. En d’autres termes, il définit les participations donnant droit à la qualité de société mère et déclenchant l’application du régime mère-fille (titres nominatifs ou inscrits en compte, participation représentant au moins 5 % du capital de l’émettrice, conservation des titres pendant 2 ans au moins) [« accès au régime » du contribuable],
- L’article 145-6 du CGI, qui a pour objet d’énumérer, parmi les produits des participations détenues par ces contribuables, ceux auxquels le régime fiscal des sociétés mères reste inapplicable, c’est-à-dire ceux qui, par exception, ne peuvent pas être retranchés du bénéfice net, et ne mentionne pas les revenus attachés aux titres pris en pension. Il liste les produits des participations qui demeurent exclus du bénéfice du régime, quand bien même celui-ci serait applicable [éligibilité des produits de participations détenues au « bénéfice effectif de l’exonération »].
Dès lors, le Conseil d’État considère qu’en jugeant que les dispositions de l’article 145-1 du CGI faisaient obstacle à ce que les produits des titres pris en pension bénéficient du régime des sociétés mères, la CAA de Versailles a commis une erreur de droit.
On notera par ailleurs que, dans le cadre d’une toute autre affaire, la CAA de Versailles avait, quant à elle, jugé que les dividendes perçus par une société à raison de titres qui lui ont été prêtés dans le cadre d’un contrat de prêt de consommation et faisant l’objet du détachement d’un droit à dividendes peuvent bénéficier du régime mère-fille, toutes les autres conditions étant par ailleurs remplies (CAA Versailles 15-10-2019 n°17VE02377, SARL IMANES).