L’article 119 bis, 2 du CGI exonère de RAS les revenus distribués à certains organismes de placement collectif (OPC) étrangers – cf. article 6 de la loi 2012-958 du 16 août 2012, applicable aux revenus distribués depuis le 17 août 2012, et adoptée en vue de mettre le droit français en conformité avec l’arrêt CJUE du 10 mai 2012, aff. C-338/11 à C-347/11.
Ces dispositions ont notamment été commentées par l’Administration dans le BOI RPPM-PVBMI-RCM-30-30-20-70-20130806. Depuis, ces commentaires ont fait l’objet de multiples mises à jour. La dernière date du 12 août 2020 et les commentaires du titre II (sur les modalités d’application de l’exonération de RAS) font l’objet d’une consultation publique jusqu’au 15 septembre 2020 inclus afin de permettre aux personnes intéressées d’adresser leurs remarques éventuelles – en dépit de leur éventuelle révision, ils sont opposables dès leur publication.
Les principales modifications sont relatives aux caractéristiques requises d’un OPC de droit étranger pour bénéficier de l’exonération de RAS sur les revenus qui leurs sont distribués (« test de comparabilité »).
Ainsi, il est précisé que pour les OPC établis hors de l’UE, il y a lieu de leur appliquer les critères cumulatifs suivants, conformément aux dispositions du 2 de l’article 119 bis du CGI.
- Objet de l’OPC : « lever des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir, conformément à une politique d’investissement définie, dans l’intérêt de ces investisseurs » (article 119 bis, 2, 1° du CGI).
- Absence de contrôle du fonds par les porteurs de parts : Les porteurs de parts ou les actionnaires, en tant que groupe collectif, ne doivent pas exercer un pouvoir discrétionnaire ou un contrôle quotidien sur l’actif du fonds.
- Agrément, autorisation, enregistrement et supervision du fonds : L’OPC doit être agréé, autorisé ou enregistré auprès d’une autorité de tutelle (administrative, bancaire ou financière) et exercer son activité sous la supervision de cette dernière.
À cet égard, afin de permettre un accès efficace à l’information, la réglementation locale applicable à l’OPC doit prévoir que les modifications substantielles relatives au fonctionnement de l’OPC sont systématiquement notifiées à l’autorité de tutelle. - Informations à fournir aux investisseurs avant toute souscription : L’OPC étranger doit émettre un document d’information à destination des investisseurs avant toute souscription, adapté à la qualité des investisseurs ciblés (investisseurs professionnels et/ou non-professionnels).
- Direction du fonds : L’OPC peut être géré par un gestionnaire et une équipe internes pourvu qu’ils disposent de compétences et de moyens techniques appropriés ou par une société de gestion agréée disposant d’une personnalité juridique distincte de l’OPC et agissant par délégation du fonds.
En toute hypothèse, les personnels chargés de gérer le fonds en interne ou la société de gestion doivent être agréés ou autorisés par l’autorité de tutelle évoquée et soumis à la supervision de cette autorité.
L’activité des équipes internes ou de la société de gestion doit être soumise à une réglementation comparable à la réglementation européenne intéressant, notamment, les exigences organisationnelles, administratives et financières, la répartition des risques, la politique de rémunération et le caractère adapté des ressources techniques et des moyens humains consacrés à la direction du fonds. - Existence d’un dépositaire indépendant : Les actifs du fonds doivent être confiés à un dépositaire indépendant à des fins de conservation.
Pour tenir compte de la diversité des législations, il est admis que les missions relevant de la responsabilité du dépositaire puissent être réparties entre plusieurs prestataires, sous réserve de respecter les autres critères de qualification d’un dépositaire au sens de la réglementation européenne.
Ainsi le dépositaire ou les prestataires assumant les missions d’un dépositaire tel que visé par le droit européen, doivent être une ou plusieurs entités tierces et sans relation d’intérêts avec l’équipe ou la société chargée de la gestion du fonds.
Le dépositaire ou les prestataires assumant les missions d’un dépositaire doivent être soumis au contrôle prudentiel d’une autorité indépendante.
Les missions confiées au dépositaire ou aux prestataires assumant les missions correspondantes, comprennent : la conservation des actifs du fonds ; le contrôle que les flux de trésorerie du fonds font l’objet d’un suivi adéquat et que les paiements effectués par les investisseurs ou en leur nom sont reçus ; la vérification que la vente, l’émission, le rachat, le remboursement et l’annulation des parts effectués par la direction du fonds d’investissement sont effectués conformément à la législation et à la réglementation du fonds ; la vérification de la régularité des calculs de la valeur des parts conformément à la loi et au règlement du fonds ; l’exécution des instructions de la société de gestion ; la vérification de la remise, dans les délais usuels, de la contrepartie de toute transaction portant sur un actif du fonds ; le contrôle que les revenus du fonds sont utilisés conformément à la loi et au règlement du fonds.
La réglementation ou les stipulations du contrat liant l’OPC au dépositaire ou aux prestataires assumant les missions précitées doivent prévoir que ce ou ces derniers sont responsables envers la société de gestion et les porteurs de parts de tout préjudice subi par eux du fait de l’inexécution injustifiable ou de la mauvaise exécution des obligations mentionnées ci-dessus. - Politique d’investissement et de répartition des risques : L’équipe de gestion doit engager les fonds qui lui sont confiés par les investisseurs conformément à la politique d’investissement définie dans le document communiqué aux investisseurs avant toute souscription.
Par ailleurs, l’OPC doit être tenu, légalement ou contractuellement, de respecter un principe de diversification des risques se traduisant par des règles fixant des seuils ou des limites d’investissement dans certains actifs. - Certification des comptes : Les actifs et les états financiers de l’OPC doivent être examinés et certifiés chaque année par un commissaire aux comptes indépendant.
Il est par ailleurs mentionné que l’exonération de RAS pour les OPC établis dans un État ou territoire tiers à l’UE est soumise à la double condition que : (1) l’OPC concerné justifie de sa comparabilité avec les OPC éligibles situés dans un État membre de l’UE, au regard des critères rappelés et (2) qu’il souscrit le formulaire BOI-FORM-000089 propre aux OPC situés dans un État ou territoire tiers à l’UE, accompagné des pièces justificatives, selon les modalités prévues.
Avis du praticien : Hélène Alston
Ces nouveaux commentaires sont les bienvenus et élargissent le champ d’application de l’exonération de retenue à la source aux fonds non européens. Seuls les commentaires relatifs au titre II sur les « modalités d’application de l’exonération de retenue à la source sur les revenus distribués versés à certains OPC étrangers » (BOI-RPPM-RCM-30-30-20-70 RPPM du 12 août 2020, § 108 et suivants) font l’objet d’une consultation publique. Le titre I où figurent les conditions de fond pour le bénéfice de cette exonération (pour les fonds non-européens) ne pourrait faire l’objet que de précisions ou clarifications au besoin mais resterait en tout état de cause inchangé.
Sur le titre I, le tableau récapitulatif du champ d’application de l’exonération de RAS mentionnant les caractéristiques requises par type d’OPC mentionne une nouvelle catégorie : les « Autres OPC étrangers ne relevant pas de l’un des types d’OPC précédents (I-B-1, § 91) ». Cette rubrique « balai » serait néanmoins pour le moment réservée aux OPC établis hors de l’UE le paragraphe 91 visant en effet uniquement les seuls « OPC établis hors UE ».
Par ailleurs, on peut s’interroger sur l’étendue des conditions d’application telles que détaillées aux paragraphes 91 et suivants (partie non ouverte à consultation officiellement). En effet, certaines précisions semblent aller au-delà des conditions imposées à certains fonds européens.
En ce qui concerne la procédure d’exonération, après une première décision positive datant de plus de deux ans, on notera que la rédaction actuelle du BOFIP réclame que l’ensemble des pièces justificatives ainsi que le formulaire soient remis à l’agent payeur. Cette procédure est plus lourde que pour les OPC européens et n’assure pas une fluidité de l’application de l’exonération. On espère un assouplissement de cette procédure à la suite de la période de consultation.