Pour rappel, une société peut déduire les intérêts relatifs à des sommes mises à disposition par une entreprise liée au-delà de la limite du taux fixé par le 3° du 1 de l’article 39 du CGI pour la déduction des intérêts des avances consenties par ses associés, dès lors qu’elle est en mesure de démontrer que ces intérêts sont déterminés par application d’un « taux de marché » que l’entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements financiers indépendants dans des conditions analogues (CGI, art. 212, I-a).
Pendant de nombreuses années, l’Administration, comme les juridictions du fond, se sont montrées particulièrement exigeantes dans la démonstration du taux de marché applicable (l’Administration demandant presque systématiquement la production d’une offre de prêt contemporaine).
Dans un avis du 10 juillet 2019, le Conseil d’État a posé le principe de liberté de preuve et admis qu’une société pouvait, le cas échéant, s’appuyer sur des comparables issus du marché obligataire (avis n°429426 et 429428, SAS Wheelabrator).
Les juridictions déclinent depuis les principes ainsi dégagés par le Conseil d’État.
L’histoire
Une société a été constituée dans le cadre d’une opération d’achat à effet levier mise en place pour financer l’acquisition d’un opérateur internet et télécom.
Cette acquisition a notamment été financée par 3 emprunts composés d’obligations convertibles en actions (OCA) assortis d’une prime de non-conversion dont les souscripteurs sont tous des associés de la société en cause et l’un, le CIC LBO Fund II, actionnaire à 65,83 % de cette dernière.
Le financement de cette acquisition a par ailleurs été assuré par une dette mezzanine, sous la forme d’obligations à bons de souscription d’actions, et d’une dette bancaire.
Au titre des exercices clos en 2012 et 2013, la société a comptabilisé en charge les intérêts d’emprunts obligataires et les a respectivement déduits de son résultat fiscal. Elle a également comptabilisé des provisions relatives aux primes de non-conversion. L’Administration a toutefois remis en cause l’intégralité de ces montants au motif qu’ils excédaient, au titre des exercices en litige, le taux de référence utilisé pour le plafonnement de la déductibilité des intérêts, prévu par l’article 39-1-3° et l’article 212-I du CGI.
L’affaire est portée devant la CAA de Paris.
La décision
En ce qui concerne la demande de la société : non-limitation de la déductibilité des intérêts versés à l’actionnaire majoritaire
À la lumière des principes dégagés dans le célèbre avis du Conseil d’État Wheelabrator (dont les considérants 5 à 7 sont quasiment repris mot pour mot), la Cour relève d’une part que, pour justifier le taux d’intérêt appliqué aux obligations convertibles de l’actionnaire majoritaire à 65,83 %, soit le CIC LBO Fund II, la société requérante se prévaut du taux de rémunération de la dette mezzanine souscrite auprès du FCPR Capzanine 2.
Toutefois, le FCPR Capzanine 2 est géré par la même société de gestion de portefeuille qu’un des actionnaires minoritaires de la société requérante et est partie au pacte d’actionnaires conclu entre les actionnaires de la société requérante et les porteurs d’obligations. Elle conclut donc que le taux accordé par le FCPR, dès lors qu’il est ainsi lié aux actionnaires, dont l’actionnaire majoritaire, ne saurait être assimilé au taux qu’auraient pu lui consentir des établissements ou des organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues.
Elle constate ensuite qu’il en est de même pour le taux consenti par le fonds » FIP Select PME 10 « , qui possède environ 4 % du capital de la société en cause et qui ne saurait donc être regardé comme un établissement financier indépendant.
Dans ces conditions, elle en déduit que la circonstance que le taux consenti à l’actionnaire majoritaire soit cohérent, eu égard aux conditions de l’emprunt, avec le taux consenti aux autres actionnaires et aux autres prêteurs, est inopérante.
D’autre part, en réponse aux éléments de preuve produits par la société requérante pour justifier du taux appliqué, la Cour rappelle que s’il n’est pas exclu que les taux de pleine concurrence puissent être évalués en tenant compte du rendement d’emprunts obligataires, ce n’est qu’à la condition, à supposer même que l’emprunt contracté constitue une alternative réaliste à un prêt intragroupe, que les entreprises servant de références se trouvent dans des conditions économiques comparables.
En l’espèce, elle juge que cette condition ne peut être regardée comme remplie pour les 19 entreprises retenues du 1er échantillon qui n’appartiennent pas toutes au même secteur d’activité, dans la mesure où les montants empruntés ne sont pas précisés et où il n’est pas établi que ces sociétés auraient, pour un banquier, présenté le même niveau de risque que celui auquel la requérante a été confrontée à la même époque.
De plus, si l’étude présentée par la société à titre complémentaire se limite à effectuer une comparaison avec 8 entreprises du même secteur, elle retient qu’il résulte de l’instruction que les emprunts ont été contractés pour des montants très supérieurs à celui en cause, et qu’aucune précision n’est donnée sur les conditions économiques de l’activité de 7 d’entre elles. Elle précise que la société requérante ne peut utilement invoquer, à cet égard, les » fiches pratiques » publiées en 2021 par la DGFiP qui estiment que les différences relatives à la taille des émetteurs et au montant des emprunts ne justifient pas, à elles seules, l’exclusion des émissions concernées des termes de comparaison.
Enfin, elle décide qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que le niveau de risque effectif de la société requérante soit justement estimé par l’usage du logiciel Riskcalc – renseigné par des données fournies par la société elle-même, à partir de sa situation au 31 décembre 2013 – sans qu’une analyse sur une durée plus longue ait été conduite.
De même, elle considère que la seule production d’une étude en langue étrangère, qui fait état de manière générale de l’application d’une prime de subordination équivalente, ne suffit pas à établir que la prise en compte d’une telle prime était justifiée au cas d’espèce.
Par conséquent, elle rejette la demande en décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés de la société et juge que c’est à bon droit que l’Administration n’a pas admis la déduction des intérêts versés aux associés.
En ce qui concerne la demande de l’Administration : prise en compte, dans le mécanisme de limitation des sommes déductibles au titre de l’article 39-1-3° du CGI, des provisions pour risque constituées à raison des primes de non-conversion des emprunts souscrits par les associés de la société
La Cour précise qu’il résulte des dispositions des 1° ter et 3° de l’article 39-1 du CGI que, pour apprécier la limite de déductibilité des sommes il y a lieu de faire masse des intérêts servis aux associés et de la rémunération mentionnée au 1° ter.
Il ressort toutefois du 3e alinéa de la disposition 1° ter que cette rémunération n’inclut pas la rémunération des emprunts convertibles. Elle en déduit dès lors que l’Administration n’était pas fondée à prendre en compte les dotations aux provisions comptabilisées par la société en cause à raison des primes de non-conversion des obligations convertibles en actions acquises par ses associés, pour apprécier le plafond de déductibilité institué par l’article 39-1-3° du CGI.
Elle rejette la contestation du jugement du tribunal administratif sur ce point et maintient la décharge partielle des impositions correspondantes.
À titre subsidiaire, le Ministre faisait valoir, par voie de substitution de base légale, sur le fondement de l’article 39-1-5° du CGI, que la prime de non-conversion n’avait pas été comptabilisée en dettes et amortie. La Cour écarte ce nouveau motif dans la mesure où il soulève une question de fait relevant de la compétence de la Commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires qui n’a pu se prononcer sur ce point privant le contribuable de la garantie correspondante prévue par les articles L. 59 et L. 59 A du LPF (faculté de saisine offerte au contribuable).
Avis des praticiens : Eric Lesprit et Benjamin Conort
Le débat demeure donc intense sur ce sujet controversé de la déductibilité des intérêts financiers intragroupe. Cette décision est la première faisant référence au jeu de fiches publiées en janvier 2021 par la DGFiP, hélas sans en tirer une solution positive pour la société appelante. De même, la Cour semble choisir à ce stade de ne pas retenir les éléments apportés pour justifier l’analyse risque de l’emprunteur, tirés des méthodes publiques proposées par les agences de notation, semblant ainsi faire peu de cas de l’arrêt rendu par le Conseil d’État le 11 décembre 2020 (CE, 11 décembre 2020, n°433723, SA BSA) qui en autorisait l’emploi. La route est sans doute encore longue pour atteindre l’objectif, pourtant souhaité par les services centraux de la DGFIP avec la publication des fiches, d’un assouplissement de la pratique des services de contrôle en évitant le recours systématique au taux de l’article 39-1-3° déconnecté de la réalité opérationnelle des groupes, unique et retenu quelle que soit la nature de l’opération à financer.
- Voir CAA Paris, 2e chambre, 9 juin 2021, n°19PA02889 – 19PA03470