Le Conseil constitutionnel va devoir se prononcer sur la conformité au principe d’égalité devant les charges publiques de la retenue à la source prévue à l’article 182 B du CGI, qui s’applique au montant brut des rémunérations versées à une société étrangère, quand bien même cette dernière serait déficitaire.
Les montants payés en rémunération de prestations de toute nature fournies ou utilisées en France, par un débiteur y exerçant une activité, à une société qui n’a pas d’installation professionnelle permanente sur le territoire français, sont soumis à l’application d’une retenue à la source, au taux normal de l’IS en règle générale (CGI, art. 182 B, I, c), ou, le cas échéant, à un taux réduit par le jeu des conventions.
Lorsque le prestataire bénéficiaire des rémunérations soumises à retenue à la source n’acquitte en France ni l’impôt sur le revenu ni l’impôt sur les sociétés, la retenue présente le caractère d’une imposition distincte, et non d’un acompte de l’une de ces deux impositions (CE, 17 juillet 2017, n° 407269, société Easyvista).
Le Conseil d’Etat a récemment précisé que ces dispositions visent les sommes payées en rémunération de prestations qui sont soit matériellement fournies en France, soit, bien que matériellement fournies à l’étranger, effectivement utilisées par le débiteur pour les besoins de son activité en France (CE, 22 octobre 2018, n° 406576, société Sud Trading Company).
Cette retenue à la source est assise sur le montant brut (hors taxes sur le chiffre d’affaires, lorsqu’elles sont exigibles) des sommes payées. Aucun abattement pour frais professionnels n’est applicable (BOI-IR-DOMIC-10-20-20-50, n° 70).
Une QPC portant sur l’assiette de cette retenue à la source vient d’être transmise au Conseil constitutionnel. Il devra déterminer si l’application de la retenue à la source sur le montant brut de rémunérations servies à une société étrangère, quand bien même elle serait déficitaire, méconnaît le principe d’égalité devant les charges publiques.
L’application de la retenue à la source à une assiette brute, alors que les sociétés résidant en France sont imposées à l’impôt sur les sociétés sur leurs bénéfices nets, avait déjà été contestée au regard du principe d’égalité devant la loi fiscale. Le Conseil d’Etat avait reconnu l’existence d’une différence de traitement, dès lors que le c du I de l’article 182 B du CGI ne permet pas de déduire des sommes soumises à la retenue à la source les charges exposées par le prestataire à raison de l’opération concernée. Il avait toutefois refusé de transmettre la QPC au motif que cette différence était en rapport direct avec l’objet de la loi, laquelle vise à imposer des personnes ne résidant pas sur le territoire national et à l’égard desquelles l’administration fiscale ne dispose pas de moyens de contrôle.
Dans ses conclusions sous cette affaire Easyvista, Emmanuelle Cortot-Boucher avait laissé entendre que la solution aurait pu être différente si la question avait été posée sous l’angle du principe d’égalité devant les charges publiques.
Le Conseil constitutionnel dispose désormais de trois mois pour se prononcer.
L’avis du praticien : Sandrine Rudeaux
Alors que le Conseil d’Etat avait refusé de transmettre une QPC portant sur l’article 182 B, I, c du CGI sur le terrain de l’égalité devant la loi (article 6 de la DDHC), il transmet cette fois une question portant sur ce même article, sur le terrain de la rupture d’égalité devant les charges publiques (article 13 de la DDHC). On rappellera que les raisonnements suivis par le Conseil constitutionnel dans les deux cas diffèrent sensiblement.
S’agissant du principe d’égalité devant les charges publiques, il est jugé qu’en vertu de l’article 34 de la Constitution, il appartient au législateur de déterminer, dans le respect des principes constitutionnels et compte tenu des caractéristiques de chaque impôt, les règles selon lesquelles doivent être appréciées les facultés contributives. En particulier, pour assurer le respect du principe d’égalité, il doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu’il se propose, sans entraîner de rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques (en dernier lieu décision n° 2018-747 QPC du 23 novembre 2018).
Le contrôle du Conseil constitutionnel n’est pas aussi approfondi que l’examen de proportionnalité auquel se livre la CJUE lorsqu’est mise en cause une restriction à une des grandes libertés prévues par le TFUE, justifiée par un motif d’intérêt général. En effet, le Conseil constitutionnel ne recherche pas si l’objectif que s’est fixé le législateur aurait pu être atteint par d’autres voies, dès lors que les modalités retenues ne sont pas manifestement inappropriées à cet objectif, mais limite son contrôle de l’adéquation à l’objectif poursuivi du critère de capacité contributive retenu à l’erreur manifeste (pour une illustration récente, voir décision n° 2018-699 QPC du 13 avril 2018, Société Life Sciences Holdings France).
Pour autant, en l’espèce, on ne peut exclure que le Conseil constitutionnel, à tout le moins, assortisse sa décision d’une réserve d’interprétation. Le fait que la nature du contrôle soit différente n’interdit pas en effet une forme de « dialogue des juges ». La CJUE estime désormais que l’existence de mécanismes d’assistance entre les Etats peut permettre de s’assurer de la véracité d’éléments déclarés par des redevables établis dans un autre Etat (CJUE, 12 juillet 2012, Commission/Espagne, C 269/09 ; et CE, 27 février 2019, n° 398662, Sofina). Dans ces conditions, si le Conseil constitutionnel admettait qu’avec certains pays, la France dispose bien de moyens de contrôle, il n’est pas certain qu’il regarderait la différence de traitement qu’instaure l’article 182 B, I, c du CGI comme étant en rapport direct avec l’objet de la loi.
Quelle que soit l’issue de la présente QPC, compte tenu des jurisprudences récentes de la CJUE, la conformité de l’article 182 B du CGI, déjà partiellement mise à mal par les juges du fond (CAA Versailles, 15 novembre 2016, n° 15VE01251, Sté Vétoquinol), mériterait d’être à nouveau questionnée.