Le 27 janvier 2011, la DGFiP a rendu publiques les conditions dans lesquelles l’Administration compte mettre en œuvre les dispositions de l’article 212, I, a du CGI pour autoriser la déduction des intérêts financiers intragroupe conformes au taux du marché. Les fiches pratiques publiées devraient marquer une étape positive d’une saga de plusieurs années dont l’année 2020 aura été déterminante.
Dans le contexte de la publication par l’OCDE d’un Chapitre X des Principes de l’OCDE en matière de prix de transfert portant sur les transactions financières (OCDE (2020), Instructions sur les prix de transfert relatives aux transactions financières : Cadre inclusif sur le BEPS) ainsi que d’une succession d’arrêts du Conseil d’Etat, la DGFiP a publié ses fiches pratiques, à l’issue d’un travail de longue haleine débuté dès 2019, en concertation active avec les opérateurs économiques réunis par le MEDEF.
La version finale se compose d’une fiche introductive suivie de huit fiches qui viennent compléter l’instruction administrative (BOI-IS-BASE-35-20, 31 juill. 2019). Elles constituent des bonnes pratiques qui devront désormais être admises par les services de contrôle lorsqu’elles sont mises en œuvre par les entreprises.
Que contiennent les fiches ?
Ces fiches techniques et pratiques apportent en deux temps un certain nombre de réponses aux principaux points de blocage auxquels les entreprises et les services de contrôle étaient confrontés jusqu’à présent. Ces précisions constituent désormais le cadre à retenir.
Dans un premier temps, la DGFiP présente les différents moyens de preuve à la disposition du contribuable afin de justifier que le taux d’intérêt retenu est bien conforme au marché (fiches n° 1 et n° 2) ;
Dans un second temps, elle précise son interprétation des critères de comparabilité à analyser pour une transaction donnée (fiche n°3 à fiche n°8).
Pour justifier du taux du marché, l’idéal serait la présentation d’une offre de prêt ferme, très difficile voire impossible à obtenir par le contribuable. Aussi, la production d’une étude permettra-t-elle désormais de nourrir les échanges avec le service vérificateur en vue de justifier du taux retenu par le groupe. Cette étude devra remplir certaines conditions :
- Être rigoureuse, en respectant les principes de détermination d’un taux de marché énoncés dans les fiches n° 1 et n° 2
- Être exhaustive, en fournissant l’ensemble des éléments conduisant aux résultats proposés
- Enfin, l’étude doit de préférence être contemporaine à la mise en place du prêt
Ces fiches ne règlent certes pas l’intégralité des points en débat lors des contrôles. Reste que la voie de l’échange technique sur le prix de marché, sur la base des éléments apportés par les groupes, est désormais ouverte.
Fiches n°1 & 2
La fiche introductive ainsi que la fiche n°1 Dialectique de la preuve servent de cadre général aux sept autres fiches. L’Administration présente l’articulation légale des dispositions de l’article 212-I a du CGI dans lequel elles s’inscrivent. Cette fiche détaille les principes de mise en œuvre de ces dispositions du CGI qui ne devraient plus soulever de difficulté pour les services de contrôle et les entreprises.
- Le contribuable peut apporter la preuve par tout moyen que le taux d’intérêt retenu est un taux de marché
- Peuvent être utilisés pour comparables à la fois des comparables internes mais aussi des comparables externes
- Le contribuable peut tenir compte du rendement de transactions alternatives, à la condition que ces dernières constituent une alternative réaliste à un prêt et présentent des caractéristiques économiques comparables
- Une étude peut être réalisée a posteriori si le contribuable justifie que les comparables se trouvent dans des conditions analogues et notamment que les informations utilisées sont suffisamment contemporaines à la mise en place du prêt
- Une transaction est considérée comme comparable si elle reflète, d’une part, la situation propre de l’entreprise et, d’autre part, les caractéristiques des prêts en situation de pleine concurrence
- Si des différences entre les comparables et la transaction étudiée subsistent et sont susceptibles d’impacter le taux d’intérêt, notamment le risque de crédit, des ajustements peuvent être apportés aux comparables
L’exemple présenté dans cette fiche permet de distinguer différentes situations de mise en œuvre des dispositions de l’article 212-I a du CGI :
- Situation n°1 : Le taux d’intérêt retenu correspond à celui prévu à l’article 39-1-3° du CGI. Ce taux est présumé normal et ne peut être remis en cause, à moins qu’il soit démontré que la charge n’était pas déductible (par exemple si un acte anormal de gestion est démontré).
- Situation n°2 : Le taux d’intérêt retenu est supérieur à celui prévu à l’article 39-1-3° du CGI. L’entreprise doit alors démontrer que le taux du groupe correspond au plus au taux qu’elle aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues.
A défaut d’avoir réalisé cette démonstration :
- Situation n°3 : l’entreprise peut démontrer que le taux d’intérêt de marché est nécessairement supérieur au taux prévu à l’article 39-1-3° du CGI ; le taux retenu serait alors compris entre le taux appliqué (et que l’entreprise n’a pas été en mesure de démontrer) et le taux prévu à l’article 39-1-3° du CGI ;
- Situation n°4 : l’entreprise peut, faute d’avoir calculé le taux de marché avec une fiabilité suffisante, démontrer qu’un taux alternatif peut être retenu, en justifiant qu’il n’est pas supérieur au taux de marché, en s’appuyant notamment sur des transactions partageant des caractéristiques similaires.
- Situation n°5 : L’entreprise n’est pas en mesure d’apporter les éléments de justification correspondant à l’un des cas précédents, la fraction d’intérêt non déductible est alors calculée par rapport au taux prévu à l’article 39-1-3° du CGI.
La fiche n°2 Modalités de preuve rappelle, par ailleurs, que bien qu’il soit admis qu’une étude puisse être produite a posteriori, il est préférable que les entreprises réunissent l’ensemble des éléments de preuve lors de la mise en place du prêt intragroupe.
Fiches n°3 à 8
La fiche n°3 Comparabilité – publications méthodologiques d’agences de notation et risque de crédit pose de nouveau la question de la prise en compte du soutien implicite du groupe. Alors qu’il était admis que l’appartenance d’un emprunteur à un groupe ne devait pas être prise en compte dans l’appréciation de son risque de défaut, l’Administration demande désormais qu’une analyse soit réalisée, afin d’évaluer la présence ou non d’un soutien implicite du groupe. Cette nouvelle exigence semble contradictoire avec les décisions ayant déjà tranché ce sujet (CE, 18 mars 2019, n° 411189, SNC Siblu). Cette fiche n’aborde pourtant pas la principale difficulté d’application du soutien implicite : l’appréciation de son impact.
La fiche n°4 Comparabilité – cas d’un ajustement améliorant la fiabilité d’un comparable indique les conditions dans lesquelles un ajustement peut être apporté afin d’améliorer la comparabilité d’une transaction comparable. L’Administration rappelle qu’une transaction peut être considérée comme comparable dès lors, qu’elle réunit les deux conditions suivantes :
- Être concomitante à l’opération de prêt intragroupe
- Présenter des caractéristiques similaires à celle du prêt intragroupe
L’Administration semble par ailleurs reconnaitre qu’une transaction ne doit pas nécessairement être exclue, même si elle n’est pas parfaitement comparable, en reconnaissant la possibilité d’apprécier les différents critères avec souplesse et accepte ensuite que des ajustements soient apportés afin de corriger les éventuelles différences apparues entre les comparable et la transaction vérifiée. La fiche n’apporte cependant aucune précision sur la manière dont ces ajustements doivent être calculés, à l’exception de la mention de taux swap.
La fiche n°5 Comparabilité – présence de différences multiples et substantielles retient une comparaison avec un prêt bancaire dont les caractéristiques ne sont pas toutes comparables au prêt vérifié. L’Administration admet la possibilité de cumuler plusieurs ajustements tout en soulignant que ces ajustements, s’ils sont complexes, peuvent conduire à des résultats insuffisamment fiables. Selon l’administration fiscale, pour qu’un ajustement soit admis, il doit être caractérisé et quantifié.
La fiche n°6 Comparabilité – contrat de prêt bancaire à emprunteurs multiples rappelle qu’une transaction potentiellement comparable ne peut être rejetée dès lors qu’elle a été conclue concomitamment avec un tiers et si elle reflète la situation propre de l’entreprise, ainsi que les caractéristiques du prêt dans des conditions de pleine concurrence. Les dispositions de financement (en l’occurrence la mise en place d’un contrat commun à plusieurs sociétés) ne sont donc pas suffisantes pour rejeter une transaction.
La fiche n°7 Comparabilité – prêts « miroirs » rappelle les critères de comparabilité de ces prêts « miroirs ».
La fiche n°8 Comparabilité – marché financier obligataire reconnait sans ambiguïté la possibilité pour les entreprises de recourir à des emprunts obligataires s’ils constituent une alternative réaliste à un prêt et si les entreprises émettrices se trouvent dans des conditions économiques comparables. Cette fiche vient utilement clarifier trois points portant sur les conditions d’utilisation de ces comparables :
- Une étude de comparabilité basée sur des comparables externes ne doit pas être privilégiée si l’entreprise peut disposer de meilleurs comparables, notamment des comparables internes ou des prêts « miroirs » ;
- La note de crédit doit refléter le risque de l’instrument et non celui de l’entreprise émettrice, les deux pouvant diverger selon la priorité de remboursement de l’instrument ;
- L’impact de certains critères de comparaison sur le taux d’intérêt est parfois limité, selon les transactions retenues comme comparables.