Compte-rendu de l’atelier du 8 juin 2017, en partenariat avec l’Association Française des Juristes d’Entreprises (AFJE)
Définition et modalités : la notion de « carve-out » n’est pas un concept juridique
C’est un terme anglo-saxon, que l’on pourrait traduire par « détourage » ou « séparation » et qui vise la sortie d’un ou plusieurs actif(s) d’une société ou d’un groupe de sociétés. Ces actifs peuvent inclure des titres de sociétés (filiales), des actifs seuls (machines, équipements, fonds de commerce, droits de propriété intellectuelle, terrains, etc.) ou une combinaison.
Cette séparation ou sortie ou ce détourage peut s’effectuer juridiquement par divers moyens, qui dépendront évidemment de l’objet du carve-out (actifs ou titres) et notamment :
- Cessions de titres (« share deal »)
- Cession d’actifs (« asset deal »)
- Cession de fonds de commerce
- Apports à une entité existante ou à créer, dont les titres seront, le cas échéant, ensuite cédés
- Distribution d’actifs aux associés (carve-out au profit des associés)
Le « sens » du carve-out dépendra de contraintes opérationnelles, juridiques, fiscales et sociales : sortie de l’actif objet du « carve-out » pour le loger dans une autre structure, ou au contraire un détourage inversé, avec une sortie des autres actifs que le vendeur veut conserver pour les loger dans une autre structure.
La structuration de l’opération est capitale
En matière juridique, il faut faire la distinction entre :
Cession de titres
Avantages
- Reprise de l’intégralité du patrimoine de l’entité, sauf clauses spécifiques (clauses de changement de contrôle, remboursement anticipé de financements, etc.)
- Procédure simple en général
Inconvénients
- Reprise de l’intégralité du patrimoine de l’entité (pas de possibilité de choisir les actifs), sauf clauses spécifiques (clauses de changement de contrôle de contrats, remboursement anticipé de financements, etc.)
- Transmission des passifs
Cession d’actifs
Avantages
- Choix des actifs … mais il faut bien les lister car ceux qui ne sont pas identifiés ne sont pas transmis (contrairement à la cession d’une société avec tout son patrimoine)
- Normalement aucun passif transmis
Inconvénients
- Risque de perte de tous les actifs « attachés » à l’entité cédante et dont la cession nécessite l’accord d’un tiers : contrats (sauf bail et salariés qui sont transmis en cas de cession de commerce ou de clauses des contrats autorisant la cession), licences, autorisations, etc.
- Normalement pas de possibilité de céder les biens faisant l’objet d’inscription et de sûretés (nantissements, etc.)
- En général un peu plus complexe à réaliser qu’une cession de titres
Apport-cession (combinaisons des 2 approches ci-dessus)
- Apport des actifs à une filiale dont les titres sont cédés dans un second temps
En droit social, il faut distinguer deux types de carve-out : (i) ceux caractérisés par un changement d’employeur (tels une cession de fonds de commerce) et (ii) ceux qui n’emportent pas changement d’employeur (tels une cession de titres). Les premiers ont un impact significatif ; les seconds un impact très limité.
En matière fiscale, les impacts de l’opération tant au niveau du vendeur que de l’acheteur varieront en fonction de la structuration retenue. C’est pourquoi, il est important que les fiscalistes soient rapidement consultés et ce, dès la phase de négociation.
Trois conseils clés :
Quelle que soit sa nature, la réussite d’un carve-out passe par trois conseils clés :
Anticiper les questions clés, sources de difficultés
En matière juridique, il faut notamment identifier les contrats clés (clients, fournisseurs, services, bail financements, etc.) et vérifier les contraintes éventuelles à respecter pour les transférer (accord du co-contractant, simple information, etc.), qui dépendront de la structuration juridique de l’opération. Il conviendra en outre d’identifier des restrictions éventuelles au transfert de certains actifs (covenants bancaires, inscriptions ou nantissement) et obtenir des « waiver » à certains engagements ou des mainlevées d’inscription. Il faudra enfin (si applicable) purger les droits de préemption mis en place par les communes, etc. sur les cessions d’actifs immobiliers ou des fonds de commerce dans certaines zones. Si l’entité n’est pas autonome, il convient alors de mettre en place des TSA (transition services agreement) pour lui permettre de bénéficier des prestations nécessaires à son activité. La durée des TSA est souvent calquée sur la durée nécessaire à l’entreprise pour mettre en place des prestations alternatives et devenir ainsi autonome (« stand alone »).
En matière sociale, lorsque le carve-out entraine un changement d’employeur, les conséquences sociales sont majeures : transfert des contrats (de plein droit ou avec l’accord du salariés), selon que les conditions d’application de l’article L1224-1 du Code du travail sont remplies ou pas ; mise en cause des accords collectifs, etc. En revanche, en l’absence de changement d’employeur, les conséquences du carve-out sont limitées et se résument à une obligation d’information ou de consultation des représentants du personnel.
D’un point de vue fiscal, il sera important de rapidement appréhender le périmètre fiscal de l’opération (actif isolé ou branche complète ?) et d’identifier, le cas échéant, les contraintes fiscales pouvant exister (engagement de conservation notamment).
Planifier le calendrier
La question clé est celle de l’information et de la consultation des représentants du personnel, qui se décline en plusieurs questions : qui doit être consulté ? Comment et dans quels délais ? Y a-t-il également nécessité d’informer les salariés de l’opération de cession de titres ou de fonds, pour proposer aux salariés de les acquérir (Loi Hamon) ?
En matière juridique, il conviendra d’anticiper les délais de réalisation des opérations (obtention des accords de tiers, purge des droits de préemption, etc.) et de mise en œuvre (notamment en cas d’apport-cession).
Enfin d’un point de vue fiscal, il conviendra d’anticiper si des contraintes fiscales peuvent affecter le calendrier de l’opération (demande d’agrément notamment).
Communiquer
La communication est clé. L’objectif est simple : réussir le carve-out en désamorçant les éventuelles oppositions et en créant un mouvement d’adhésion. Il faut une « belle histoire à raconter ». Les modalités de la communication sont plus complexes : les acteurs sont variés (management, salariés, représentants du personnel, clients, fournisseurs, le marché, les concurrents) et les formes de communication diverses.
