A la faveur d’un bel exercice d’équilibriste, le Conseil d’Etat par sa décision du 23 novembre 2020 dresse, en matière de prix de transfert, la voie étroite qui permet d’apprécier le juste niveau de rémunération d’une filiale de distribution qui supporte des charges onéreuses sans s’immiscer dans la gestion des sociétés.
Rappels des faits
Créée en 1992, la société Ferragamo France distribue les produits de luxe de la marque Ferragamo, marque indirectement détenue par la société tête de groupe italienne Salvatore Ferragamo SpA. Afin d’accroître la notoriété de la marque, sur un marché français fortement concurrentiel, Ferragamo France a consenti d’importantes dépenses en recourant à un personnel de vente particulièrement qualifié et en louant des locaux commerciaux prestigieux. Dans le même temps, les produits de la marque Salvatore Ferragamo lui étaient vendus, selon la méthode du « prix de revente minoré », par la société tête de groupe italienne qui lui consentait une remise de 25% et la reprise des invendus.
Au terme d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2008 à 2010, le vérificateur, sur la base d’un benchmark de 19 sociétés comparables indépendantes, a remis en cause la déductibilité des salaires et des charges externes supportés par Ferragamo France pour les montants supérieurs à ceux exposés par des sociétés comparables.
Par un jugement du 28 mars 2017 (TA Paris, 28 mars 2017, n°1516641), le Tribunal administratif de Paris a rejeté l’argumentation du service vérificateur et prononcé la décharge des impositions supplémentaires. Le service a interjeté appel du jugement.
La décision de la Cour administrative d’appel de Paris
La Cour administrative d’appel de Paris, dans son arrêt du 27 septembre 2018, a rejeté le recours du service, notamment sur trois points.
A titre principal, sur la comparabilité des sociétés du panel, la Cour a considéré que les charges supplémentaires exposées par Ferragamo France « sont justifiées par sa position de filiale en France d’une société étrangère spécialisée dans le grand luxe, qui doit développer dans un pays stratégique pour ce type de produits une marque qui n’a pas encore la même notoriété que ses concurrents directs et développer l’activité de quelques boutiques dédiées à la marque, notamment celles de Paris, en attachant un soin particulier à l’accueil des clients ». La Cour a retenu « qu’il n’est pas établi que les termes de comparaison choisis par le service auraient eu les mêmes contraintes très particulières ».
Ensuite, sur le montant de l’avantage redressé, la Cour a considéré de manière subsidiaire que le service : « n’a pas tenu compte en revanche de ce que la mère ne facturait pas à ses filiales de redevances de marque et de ce qu’elle acceptait de reprendre les marchandises invendues par ses filiales, à leur prix d’achat, sans dépréciation et sans restriction de quantité ».
Enfin, sur les déficits supportés par la filiale française jusqu’en 2009, la Cour a retenu que ceux-ci ne constituent pas des indices d’un transfert de bénéfices mais peuvent s’expliquer de façon « plausible » par des motifs étrangers à la politique de prix de transfert.
La Cour administrative de Paris de Paris a donc estimé que l’insuffisance de rémunération de la filiale française par la société tête de groupe italienne n’était pas constitutive d’un transfert indirect de bénéfices.
Qu’en est-il pour le Conseil d’Etat ?
Le Conseil d’Etat considère que la Cour a commis une erreur de droit en validant la politique de prix de transfert du groupe, en ce qu’elle aurait conduit la société française à dégager des bénéfices lors d’exercices postérieurs, après avoir clairement reconnu que les charges importantes supportées par la filiale française « [visaient] à accroître, sur un marché stratégique dans le domaine du luxe, la valeur de la marque italienne qui n’avait pas encore la même notoriété que ses concurrents directs ».
Le Conseil d’Etat relève que la Cour a dénaturé les faits et pièces du dossier, dès lors que le service vérificateur avait démontré : « que la rémunération accordée par la société italienne ne permettait pas de couvrir les charges de prestige qui contribuaient à valoriser la marque Salvatore Ferragamo exposées par la filiale française ».
Les conclusions du Rapporteur public1, défavorables au groupe, viennent clarifier trois points principaux 2.
La réaffirmation du principe de liberté de gestion des entreprises
Le principe de liberté de gestion permet de reconnaître à l’entreprise le libre choix des moyens permettant de réaliser une opération économiquement justifiée. Il en résulte qu’une entreprise a la faculté d’engager des charges au montant élevé en lien avec son activité dédiée au luxe dès lors que celles-ci sont engagées dans son intérêt.
En ce sens, le Rapporteur public affirme : « La réponse que nous vous proposons d’apporter à la présente affaire ne consiste aucunement à juger qu’il serait anormal pour une société distributrice de produits de luxe de s’installer dans des locaux de prestige, d’employer un personnel de vente hautement qualifié, et de payer à ce titre des frais plus élevés que d’autres entreprises du secteur ».
L’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Paris est contradictoire, dans la mesure où la Cour reconnaît que les charges exposées par Ferragamo France étaient plus importantes que celles des distributeurs indépendants de produits de luxe répertoriés au sein du panel. La Cour considère pourtant que l’administration fiscale ne parvient pas à démontrer un avantage lié à ces dépenses. Or, comme le rappelle le Rapporteur public : « ce que l’administration visait n’était pas l’exposition de ces dépenses en tant que telle, mais l’absence de juste rémunération de la filiale à raison des fonctions assumées au sein du groupe ».
Par conséquent, ce n’est pas le caractère élevé des charges exposées qui est visé, contrairement à ce que semble soutenir l’arrêt d’appel. Le Conseil d’Etat sanctionne l’absence de rémunération qui fait perdre tout intérêt à une telle décision de gestion.
Les prix de transfert ne peuvent constituer une aubaine permettant de s’immiscer dans la gestion d’une société
Le Rapporteur public rappelle que dans cette affaire : « [il] n’est pas non plus question d’autoriser l’administration, sous couvert de vérification de la politique de prix de transfert d’un groupe, à s’immiscer indûment dans la politique commerciale de l’entreprise et de revenir sur le principe (…) en vertu duquel il n’appartient pas à l’administration de se prononcer sur l’opportunité des choix arrêtés par une entreprise pour sa gestion ».
La filiale peut investir, quand bien même la marque est détenue par la société mère du groupe, dès lors qu’elle y trouve un intérêt propre ; l’administration fiscale ne peut valablement remettre en cause cette décision de gestion. Par conséquent, la seule circonstance que cette décision de gestion s’avère in fine inopportune et expose l’entreprise à des charges ou des pertes, n’est pas suffisante pour conclure à un transfert indirect de bénéfices.
En revanche, l’insuffisante rémunération accordée alors que l’entreprise exposait de telles charges, peut entrainer la qualification de transfert indirect de bénéfices, dès lors que Ferragamo France ne parvient à démontrer aucune contrepartie à l’avantage en cause. En effet, la faible rémunération accordée à la société distributrice, qui exposait ces charges de prestige, a généré des déficits récurrents, qu’une société indépendante n’aurait pas acceptés (-11,87% en moyenne alors que la marge nette des comparables s’élevait 4,13%).
Une filiale peut valablement exposer des dépenses dans son intérêt et dans celui du groupe
L’intérêt de Ferragamo France n’est pas exclusif de celui du groupe : « [il] ne s’agit évidemment pas ici de juger qu’au motif que des dépenses exposées par une société dans son intérêt serviraient aussi l’intérêt du groupe et auraient des retombées commerciales positives pour la société mère, elles constitueraient un transfert de bénéfices ». En l’espèce il est admis, tant par le service vérificateur que par le juge, que les charges supportées par Ferragamo France pour ses boutiques et son personnel de vente avaient pour but de contribuer à la valorisation de la marque. Une filiale peut investir sur la marque du groupe en vue d’en tirer un bénéfice propre, cet investissement pouvant également profiter à la société mère du groupe qui détient la marque.
A l’appui de sa démonstration, le Rapporteur public fait référence aux principes OCDE et rappelle que, lorsqu’un groupe recourt à une stratégie de pénétration de marché, comme c’est le cas pour Ferragamo France en l’espèce, l’OCDE reconnaît qu’« un contribuable s’efforçant d’entrer sur un nouveau marché ou d’accroître [ou de préserver] sa part de marché pourra temporairement supporter des coûts plus élevés » 3 sans pour autant qu’un transfert de bénéfices soit reconnu. Ferragamo France faisant partie du groupe Ferragamo, les investissements réalisés dans le but de valoriser la marque détenue par la société mère italienne ne constituent pas, en tant que tels, un transfert de bénéfices.
Le Rapporteur public note les précisions de l’OCDE aux termes desquelles « la méthode du prix de revente minoré et la détermination de la marge à appliquer impliquent des appréciations délicates lorsque le revendeur « contribue de façon sensible à […] l’entretien d’actifs incorporels associés avec le produit tels qu’une marque ». Dans ces circonstances, l’analyse fonctionnelle doit être adaptée et entrainer une modification du profil fonctionnel de l’entité ainsi que sa rémunération : « dans le cadre d’une transaction de pleine concurrence, une entreprise qui intervient uniquement comme agent commercial et dont la responsabilité dans le développement à long terme du marché est faible ou nulle ne supporte pas en général le coût d’une stratégie de pénétration du marché. Lorsqu’une entreprise s’engage dans des activités de développement du marché à ses propres risques et […] accroît la notoriété du produit, il faudra en tenir compte dans l’analyse des fonctions »4.
1 Navis, Documentation Experte Fiscale, n°2545
2 CE, 9e et 10e ch., 23 nov. 2020, n° 425577, min. c/ Sté Ferragamo France, concl. É. Bokdam-Tognetti, Dr. Fisc. N°13, 1er avril 2021
3 Principes OCDE publiés en Juillet 2017 §1.115
4 Ibid. §1.117