En d’autres temps, d’autres lieux…
Pour célébrer le passage à l’an 2000, Mme C acquiert, dans la République de Novaria, un ancien complexe hôtelier en bord de mer qu’elle rénove à grands frais avec l’aide des meilleurs architectes. Quelques années plus tard, elle crée avec un ami de longue date un centre de thalassothérapie au sein du complexe. L’ensemble est rapidement classé parmi les destinations touristiques les plus prisées de Novaria, puis du continent.
Ni Mme C ni son associé ne prêtent attention à une loi novarienne adoptée en 2005, qui qualifie de service public les centres de thalassothérapie. Du moins jusqu’en 2020, lorsque leur société perd, sans la moindre indemnité, le droit d’exploiter le centre. Mme C se console en se disant qu’elle conserve au moins son hôtel, là où son ami a déjà tout perdu dans leur société commune.
En 2025 pourtant, le Conseil d’État novarien estime qu’eu égard aux liens entre la société hôtelière de Mme C et la société de thalassothérapie, le complexe hôtelier relève lui aussi du service public et doit revenir gratuitement à l’État. Avec l’aide d’un avocat, Mme C obtient alors du juge judiciaire novarien l’interdiction faite à l’État de prendre possession de l’hôtel. À peine l’encre de cette décision est‑elle sèche que la police saisit pourtant les lieux et fait changer les serrures.
Avant d’embarquer dans l’avion qui l’éloigne de Novaria, Mme C se promet de ne plus jamais investir dans un pays où le droit est à ce point instable et les libertés si peu protégées, au point que la police peut passer outre une décision de justice pour remettre en cause le droit de propriété. On imagine mal une opération « Choose Novaria » convaincre des investisseurs étrangers face à une telle insécurité juridique, où la confiance légitime relève de l’illusion.
Ce récit pourrait passer pour une dystopie juridique lointaine. Il décrit pourtant très directement les questions soulevées aujourd’hui par l’actualité du droit français.
Le Tribunal des conflits sera appelé, le 6 juillet, à trancher une question de droit sensible dans une affaire française opposant le juge administratif (au plus haut niveau, le Conseil d’État) et le juge judiciaire. En cause : la compétence juridictionnelle pour statut sur les biens d’un tiers a un contrat de concession étroitement lié avec le concessionnaire.
La question juridique, en apparence, est simple : l’immeuble abritant le casino, propriété d’une société A, peut‑il revenir en pleine propriété à la commune au motif que la société B, concessionnaire du casino, entretient des liens capitalistiques étroits avec la société A ?
Depuis le milieu du XIXᵉ siècle, la théorie des biens de retour impose que les biens acquis ou réalisés par le concessionnaire, dès lors qu’ils sont nécessaires au service public, appartiennent à l’autorité publique concédante, dès leur acquisition ou réalisation, et lui reviennent, à la fin du contrat. Cette théorie a notamment permis à l’État de constituer le réseau ferré national. Mais, dans l’affaire du casino de Berck‑sur‑Mer, le casino n’appartient pas au concessionnaire des jeux: il est la propriété d’une autre société du groupe.
Le Conseil d’État a néanmoins, dans un arrêt du 17 juillet 2025 (CE n° 503317, Commune de Berck-sur-Mer), fait abstraction de cette propriété tierce pour étendre la théorie des biens de retour à la société propriétaire. Le tribunal judiciaire de Boulogne‑sur‑Mer, se souvenant qu’il revient au juge judiciaire de protéger la propriété privée, a osé s’y opposer. Il l’a fait à trois reprises, la dernière en rejetant le déclinatoire par lequel le préfet lui demandait de se déclarer incompétent.
C’est cette question de compétence qui sera soumise au Tribunal des conflits en juillet. Y voir une simple querelle de « cuisine juridictionnelle » serait une erreur : derrière le choix du juge administratif ou du juge judiciaire se joue l’articulation entre droit de propriété et service public. Les nécessités du service public peuvent‑elles porter atteinte à la propriété privée d’un tiers ? Une telle atteinte peut‑elle intervenir sans l’intermédiaire du législateur ? Une simple jurisprudence peut‑elle, en la matière, s’appliquer à des situations en cours ?
Le sujet a depuis l’été dernier et le premier arrêt Berck-sur-Mer fait l’objet de nombreux commentaires doctrinaux tant la question de droit est importante. Il a également fait des dégâts collatéraux, l’affaire de la station du Sauze qui date de 2013 et revenait, une nouvelle fois devant la Cour administrative d’appel de Marseille a ainsi été jugée à l’aune de cette jurisprudence nouvelle. Cette même Cour qui a deux reprises en 2019[1] et 2023[2] avait considéré que la théorie des biens de retour ne pouvait s’appliquer aux biens de tiers « quels que soient leurs liens familiaux ou capitalistiques », a le 9 février 2026 statut en sens inverse en appliquant la jurisprudence Berck (arrêt n° 23MA00771).
Il a également conduit à l’annulation par le Tribunal administratif de Marseille de la concession du Casino de la Ciotat (TA Marseille, 10 avril 2026, n° 2501243).
Rien, dans l’affaire de Berck-sur-Mer, ne permet selon nous d’écarter la compétence du juge judiciaire.
La compétence du juge administratif ne peut pas se fonder sur la domanialité publique de l’immeuble : celle‑ci suppose d’abord et avant tout la propriété publique. Or, en l’espèce, il existe un acte authentique établissant la propriété privée, issu au demeurant d’une vente consentie par la commune à la société.
La compétence administrative ne peut pas davantage se fonder sur l’existence d’un contrat administratif, puisque le contrat de concession conclu entre la commune et la société d’exploitation du casino ne lie pas la société propriétaire de l’immeuble. Celle‑ci est tiers au contrat, qualité que la commune ne pouvait ignorer, puisqu’elle a vendu l’immeuble à cette société et signé la concession avec une autre.
Pour contourner l’effet relatif des contrats – selon lequel nul n’est tenu par un engagement qu’il n’a pas pris – le Conseil d’État a considéré que le tiers étroitement lié était réputé avoir consenti. On ne rappellera jamais assez que le consentement ne se présume pas : une telle présomption conduit fréquemment à violer les droits de celui dont on prétend pouvoir dépasser l’accord formel. Juristes et citoyens ne peuvent que frémir devant ce « consentement réputé » qui permet de porter atteinte à une liberté fondamentale.
La compétence doit donc revenir au juge judiciaire, dès lors qu’est en cause la propriété, authentiquement établie, d’un tiers au contrat. Pour passer outre, il faudrait caractériser une fraude à la loi, car seule la fraude est de nature à faire céder les digues de la raison.
Rien ne justifie, par ailleurs, qu’une simple jurisprudence – qui, au surplus, ne procède pas d’une formation solennelle du Conseil d’État (Section ou Assemblée) – puisse porter atteinte à un droit de propriété juridiquement établi. Lorsque des terrains privés doivent être mobilisés pour l’organisation de grands événements internationaux, c’est le législateur qui intervient : il l’a fait pour les Jeux olympiques de 1992, de 2024 et encore de 2030. Il suffirait donc, pour le casino d’une commune, d’une évolution de jurisprudence décidé par une formation de chambres réunies du Conseil d’État ?
Le désordre résultant d’un transfert des biens du tiers au contrat de concession ab initio (dès leur réalisation ou acquisition) serait considérable. Dès la signature du contrat de concession par le concessionnaire le tiers étroitement lié mais non signataire serait réputé avoir consenti au transfert des biens acquis ou réalisés. Toute cession ultérieure des biens par ce tiers serait donc nulle alors même qu’elle pourrait s’opérer par acte authentique auprès d’un acquéreur de bonne foi (et d’un vendeur pas nécessairement de mauvaise foi). Pendant la durée du contrat de concession, toute acquisition par un tiers étroitement lié de biens nécessaires au service public et destinés à être loués au concessionnaire, placerait les biens ainsi acquis sous le régime du retour et de la domanialité ab initio. Sans même parler des situations dans lesquelles le lien étroit avec le propriétaire apparaitrait ou disparaitrait pendant la durée du contrat de concession : c’est l’hypothèse du tiers étroitement lié au concessionnaire lors de la conclusion du contrat de concession qui ne le serait plus en cours d’exécution dudit contrat. Ou du tiers non lié lors de la conclusion du contrat de concession qui deviendrait lié en cours d’exécution de celui-ci. Comment pourrait sérieusement s’appliquer la théorie des biens de retour dans ces hypothèses sans qu’il n’en résulte une insécurité juridique majeure dans les opérations immobilières et les opérations de M&A ?
Rien, dans cette affaire, ne permet de justifier l’application immédiate d’un revirement de jurisprudence portant atteinte à la propriété privée à des situations en cours. Il est même hautement probable que la Cour européenne des droits de l’homme sanctionne une telle atteinte au droit de propriété. Elle n’avait admis, dans l’affaire de la station du Sauze, la privation de propriété qu’en relevant que le litige de 2013 intervenait vingt‑huit ans après la loi Montagne, qui avait qualifié les remontées mécaniques de service public. La Cour avait alors rappelé que « les normes juridiques sur lesquelles se fonde une privation de propriété doivent être suffisamment accessibles, précises et prévisibles dans leur application ».
En l’espèce, le revirement était tout sauf prévisible : l’extension de la théorie des biens de retour avait été écartée par le rapporteur public devant le Conseil d’État en 2018, ainsi que par des décisions de la cour administrative d’appel de Marseille. Il n’est pas raisonnable de persister dans une voie qui a conduit un juge, probablement incompétent en droit, sur le fondement d’un raisonnement erroné et dangereux (le « consentement réputé »), à porter atteinte à un droit de propriété qui relève du législateur, avec la quasi‑certitude d’une censure par la Cour européenne des droits de l’homme.
Cette affaire, qui a vu la police prendre possession d’une propriété privée en passant outre une décision de justice – dans une relative indifférence de la communauté des juristes – appelle un épilogue raisonnable.
À lire également :
[1] CAA Marseille, 16 décembre 2009, n° 18MA03183 : « Le régime des contrats de concession de service public exclut en revanche de la catégorie des biens de retour, dans le silence des clauses contractuelles, ceux appartenant à des tiers alors même qu’ils ont été mis à la disposition du concessionnaire, sous quelque forme que ce soit, pour être affectés à l’exploitation du service, fussent-ils nécessaires à son fonctionnement. L’illégalité relevée au point précédent ne saurait donc l’être également à propos des biens apportés par la société SERMA, l’indivision C… I…, l’indivision D… I… et M. B… I…, personnes juridiquement distinctes du concessionnaire, quels que soient leurs liens familiaux ou capitalistiques ».