Opérations de restructurations : publication du BOFiP relatif aux agréments

L’Administration complète ses commentaires au BOFiP sur les modalités d’obtention d’un agrément après les aménagements apportés au régime des apports et des fusions par la 2^e LFR 2017.

Si la 2^e LFR 2017 a étendu l’application de plein droit du régime de faveur à certaines restructurations, le recours à la procédure d’agrément demeure encore nécessaire pour d’autres.

Tel est notamment le cas lorsque l’apport partiel d’actif ne porte pas sur une branche complète d’activité ou sur un ou des éléments assimilés ou, en cas de scission, lorsque chacune des sociétés bénéficiaires de la scission ne reçoit pas une ou plusieurs branches complètes d’activité. Tel est également le cas des apports de participations non assimilés à une branche complète d’activité en application des dispositions du 1 de l’article 210 B.

Conditions de délivrance de l’agrément (BOI-SJ-AGR-20-10, n° 40 à 380)

Pour mémoire, la 2^e LFR 2017 est venue modifier quelque peu les conditions de délivrance de l’agrément. Les trois conditions suivantes doivent ainsi être cumulativement remplies :

• L’opération est justifiée par un motif économique, se traduisant notamment par l’exercice par la société bénéficiaire de l’apport d’une activité autonome et l’amélioration des structures, ainsi que par une association entre les parties formalisée par un engagement de conservation pendant trois ans des titres remis en contrepartie de l’apport
• Les dispositions de l’article 210-0 A du CGI sont respectées
• Les modalités de l’opération permettent d’assurer l’imposition future des plus-values mises en sursis d’imposition

L’Administration apporte les précisions suivantes.

1. L’opération est justifiée par un motif économique valable

A cet égard, les éléments apportés doivent permettre à la société bénéficiaire de l’apport d’exercer l’activité reçue de manière autonome, sans que cela ne soit conditionné par des investissements ou des apports supplémentaires immédiats. En revanche, la prise en charge par la société bénéficiaire de l’apport, d’éléments de passif qui ne sont pas rattachés à la branche d’activité, est exclue.

Ensuite, l’opération doit aboutir à une amélioration des structures. En cas d’apport de titres non assimilés à une branche complète d’activité, l’agrément pourra être accordé si l’apport conduit à une réelle amélioration des structures du groupe et si l’opération n’a pas un objectif patrimonial. L’Administration indique qu’il en ira par exemple ainsi des opérations d’apport de titres se traduisant par une simplification des structures juridiques existant au sein d’un groupe permettant la construction de pôles d’activités.

Enfin, l’association entre les parties devra être formalisée par un engagement de conservation pendant trois ans des titres remis en contrepartie de l’apport ou de la scission. On rappellera qu’en posant cette condition, le législateur a fait échec à toute confirmation de la jurisprudence du TA de Montreuil ayant jugé que l’engagement de conservation n’est qu’une des possibilités de démontrer une association entre les parties (TA Montreuil, 8 juin 2017, n° 1510089, Oberthur technologies). Cet engagement devra être souscrit en annexe à la demande d’agrément ou, en tout état de cause, préalablement à la délivrance de l’agrément.

L’engagement de conservation sera considéré comme respecté si la société apporteuse détient à tout moment de la période de trois ans qui suit l’opération d’apport un nombre de titres au moins égal à celui qui lui avait été transmis en rémunération. Le nombre de titres n’est toutefois pas suffisant pour apprécier si la société a effectivement respecté son engagement de conservation ; encore faut-il que les titres conservés présentent les mêmes caractéristiques économiques que ceux remis en rémunération de l’apport.

La nature et la portée des droits attachés aux titres reçus en rémunération ne peuvent être altérées ni au moment de l’apport par la prise en compte d’éléments extérieurs à l’opération d’apport (parités déterminées au niveau mondial dans le cadre d’un rapprochement international par exemple) ni ultérieurement, notamment par un aménagement particulier des statuts de la société bénéficiaire de l’apport.

Cela n’interdit pas à la société bénéficiaire de l’apport de procéder ultérieurement à des augmentations de capital. En revanche, il y aura rupture de l’engagement de conservation lorsque la société bénéficiaire de l’apport réduit son capital, sauf en cas d’imputation égalitaire de ses pertes. Par ailleurs, la cession, au cours de la période de trois ans des droits préférentiels de souscription à une augmentation de capital qui sont attachés aux actions soumises à l’obligation de conservation emportera la rupture de l’engagement (dès lors qu’elle constitue un démembrement des actions en cause). Toutefois, une telle cession ne sera pas considérée comme une rupture de l’engagement de conservation si un montant équivalent au prix de cession des droits de souscription est immédiatement utilisé pour souscrire à l’augmentation de capital ou acquérir des actions de la société qui procède à l’augmentation de capital. Ces titres seront également soumis à l’engagement de conservation de trois ans calculé à compter de l’opération d’apport.

Spécificités concernant les opérations de scission

L’engagement de conservation doit être souscrit par les associés de la société scindée dans les mêmes conditions que celles prévues en matière d’apports partiels d’actifs. Il n’est pas exigé que les associés de la société scindée soient des personnes morales ayant leur siège ou un établissement stable en France ou des personnes physiques résidant en France. En outre, la loi prévoit que ces obligations de conservation ne sont exigées que des associés de référence qui détiennent dans cette société, à la date d’approbation de l’apport, 5 % au moins des droits de vote ou qui y exercent ou y ont exercé, dans les 6 mois précédant cette date, directement ou par l’intermédiaire de leurs mandataires sociaux ou préposés, des fonctions de direction, d’administration ou de surveillance et détiennent au moins 0,1 % des droits de vote dans la société.

L’Administration précise qu’entrent ainsi dans cette catégorie :

• Les actionnaires ou associés titulaires d’un pouvoir de décision au sein de la société scindée (administrateurs au conseil d’administration, membres du directoire ou du conseil de surveillance)
• Toutes les personnes exerçant des fonctions de direction au sein de la société scindée (par exemple, dans les SA, le directeur général ou les directeurs généraux délégués). Cette règle s’applique que la fonction soit exercée directement ou par l’intermédiaire d’un mandataire

Il convient de prendre en compte l’ensemble des dirigeants à la date de l’opération de scission et tous ceux qui ont tenu une telle fonction dans les six mois précédant l’opération de scission et qui ont conservé, à la date de la décision définitive, une participation supérieure ou égale à 0,1 % des droits de vote de la société scindée.

L’Administration précise, en outre, qu’en cas de décès pendant le délai de trois ans d’un associé tenu à l’engagement de conservation, il est admis que ses héritiers ne soient pas dans l’obligation de reprendre cet engagement à leur compte, sauf pour ceux d’entre eux qui exerçaient avant le décès de l’associé une fonction de direction ou d’administration les ayant conduits à souscrire en leur nom l’engagement de conservation.

Par ailleurs, les FCP régis par les dispositions des articles L. 214-39 et L. 214-40 du CMF et mis en place en vue de gérer l’épargne constituée dans le cadre de la participation des salariés aux résultats de l’entreprise et des plans d’épargne salariale sont dispensés de l’engagement de conservation des titres des sociétés bénéficiaires.

Comme dans le cadre du régime antérieur, si le respect des engagements de conservation est affecté par des opérations ultérieures telles qu’une fusion ou une opération assimilée, le maintien du régime de faveur accordé du fait de décisions d’agrément antérieures, portant sur des opérations de scissions de sociétés ou d’apports partiels d’actif, ne pourra être accordé que sur décision expresse du bureau des agréments et rescrits émise au regard desdites opérations ultérieures.

2. L’apport respecte les dispositions de l’article 210-0 A du CGI

L’Administration indique que les opérations en cause doivent être conformes aux définitions et conditions posées par l’article 210-0 A du CGI.

En particulier, conformément à la clause anti-abus, l’agrément n’est pas délivré si l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux de l’opération qui est présentée est la fraude ou l’évasion fiscales. Sur ce point, l’Administration apporte fort peu de précisions. Elle rappelle seulement que l’opération doit être effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés concernées.

3. Les modalités de l’opération doivent permettre d’assurer l’imposition future des plus-values mises en sursis d’imposition

L’Administration confirme qu’en cas d’apports d’éléments d’actifs à une personne morale étrangère, les éléments apportés doivent être rattachés à un établissement stable de la personne morale étrangère située en France, sous les mêmes exceptions que celles apportées en octobre dernier dans le cadre de ses commentaires du régime (pas d’application aux apports de titres de participation assimilés à une branche complète d’activité, BOI-IS-FUS-10-20-20, n° 90 et s).

Par ailleurs, elle indique qu’en cas d’apport de titres non assimilés à une branche complète d’activité, l’agrément pourra être délivré, sous réserve que l’opération ne tombe pas dans le champ de la clause anti-abus.

Procédure d’agrément

La procédure d’agrément elle-même ne fait pas l’objet de modifications substantielles. Il est toutefois précisé de manière nouvelle que la demande d’agrément devra être déposée sous forme de réponse à un questionnaire en deux exemplaires, dont un signé et le second sous format dématérialisé. Une copie de la dernière liasse fiscale de chaque société participant à l’opération doit être annexée à la demande dématérialisée.

Précisions relatives aux apports-attributions (BOI-SJ-AGR-20-20)

On sait que l’attribution, aux associés de la société apporteuse, de titres représentatifs de l’apport d’une branche complète et autonome d’activité n’est pas considérée comme une distribution de revenus mobiliers, sous réserve notamment que l’apport porte sur une branche complète d’activité et soit placé sous le régime de faveur, et que la société apporteuse dispose au moins d’une branche complète d’activité après la réalisation de l’apport (CGI, art. 115,2).

Si ces conditions ne sont pas remplies, alors un agrément (prévu au 2 bis de l’article 115 du CGI) sera nécessaire pour éviter que l’attribution des titres représentatifs de l’apport soit traitée comme une distribution de revenus mobiliers. Pour obtenir cet agrément, il faut que l’apport soit placé sous le régime de faveur et que l’attribution, proportionnelle aux droits des associés, ait lieu dans le délai d’un an de l’apport. Sont donc exclues du champ du dispositif les répartitions qui ne bénéficieraient qu’à certains associés de la société apporteuse ou qui ne respecteraient pas les droits des associés dans le capital de la société distributrice. Par ailleurs, une opération de scission-partage ne peut pas bénéficier par la voie de l’agrément du régime de faveur de l’article 210 A.

Plusieurs conditions doivent être remplies. D’abord, il faudra (comme auparavant) que l’apport partiel d’actif et l’attribution soient justifiés par un motif économique. Tel sera le cas lorsque les éléments apportés et conservés permettent l’exercice d’une activité autonome et que les opérations d’apport et d’attribution aboutissent à une amélioration des structures. L’Administration indique que répondent par exemple à cette condition les opérations d’apport suivies de l’attribution des titres reçus en rémunération se traduisant par une rationalisation des structures existant au sein d’un groupe ou par une organisation de l’organigramme en râteau permettant la constitution de pôles d’activités. En revanche, l’agrément ne sera pas délivré si, du fait de l’attribution des titres à ses associés, la société apporteuse ne détient plus que des participations non significatives ou des actifs isolés (§ 110).

Enfin, il faut que les parties formalisent leur association par l’engagement des associés de la société apporteuse de conserver pendant trois ans les titres reçus en contrepartie de l’apport et les titres qu’ils détenaient dans la société apporteuse. L’obligation de conservation des titres par les associés de la société apporteuse n’est exigée que des associés de référence (mêmes conditions qu’en matière de scission pour le bénéfice du régime de faveur, voir ci-avant).

Ensuite, il faut que l’apport respecte les dispositions de l’article 210-0 A du CGI (clause anti-abus notamment) et que l’opération envisagée permette l’imposition future des plus-values mises en sursis d’imposition. L’enchaînement des opérations de restructuration doit permettre au Trésor de conserver son droit d’imposer les plus-values réalisées à l’occasion de cessions ultérieures afférentes aux titres apportés ou aux titres répartis sans altérer l’assiette imposable de ces plus-values. Tel ne serait pas le cas, par exemple, d’un apport par une société holding de titres à une personne morale étrangère, suivi de l’attribution des titres de la personne morale aux associés de la société holding qui ne seraient pas imposables en France (§ 260).

S’agissant de la procédure d’agrément, la demande devra être déposée préalablement à l’opération d’apport partiel d’actif sous forme de réponse à un questionnaire en deux exemplaires, dont un signé et le second sous format dématérialisé. Une copie de la dernière liasse fiscale de la société distributrice devra être annexée à cette demande.

L’agrément sera délivré, le cas échéant, par le ministre chargé du budget ou, par délégation, par la DGFIP. Cet agrément étant distinct de celui prévu au 3 de l’article 210 B, lorsque l’apport n’est pas représentatif d’une branche complète d’activité ou d’éléments assimilés, deux demandes d’agrément distinctes doivent être déposées, le cas échéant dans un document unique, pour autoriser, l’une, l’application du régime de faveur à l’opération d’apport et l’autre, l’exonération de l’impôt de distribution à raison de l’attribution aux associés de la société apporteuse des titres reçus en contrepartie de cet apport. En revanche, lorsque la société qui réalise l’apport est étrangère, une seule demande sollicitant l’application des dispositions de l’article 115,2 au profit des associés français sera déposée.

Enfin, en cas d’opération d’apport partiel d’actif ayant bénéficié de l’agrément prévu à l’article 210 B, 3 du CGI, suivie de l’attribution des titres reçus en contrepartie de cet apport aux associés de la société apporteuse, la rupture de l’engagement de conservation des titres prévue à l’article 115 bis, 2 entraîne de surcroît la remise en cause du régime de faveur appliqué à l’opération d’apport partiel d’actif (§ 360).