La riche actualité de ce dernier semestre relative au dispositif fiscal de faveur, dit pacte Dutreil, nourrit une jurisprudence consacrant une lecture in concreto de l’application qui est faite du régime issu des dispositions de l’article 787 du Code Général des Impôts (CGI).
Nous vous proposons un florilège des décisions judiciaires rendues sur les 6 premiers mois de l’année 2023 qui guident désormais les praticiens dans la mise en œuvre, parfois complexe, de ce dispositif de faveur.
La maitrise de cette actualité récente et la prise en compte de fil continu d’informations sont une nécessité pour assurer la sécurité juridique des transmissions réalisées sous bénéfice du « Pacte Dutreil ».
La qualification de holding animatrice de groupe
La Cour de cassation consacre le faisceau d’indices comme seule méthode d’appréciation d’une activité mixte (Cass, Com, 25 janvier 2023 n°20.23-137)
Pour apprécier l’éligibilité d’une société dont l’activité est mixte, la Cour de cassation rappelle son analyse « subjective » en consacrant définitivement l’abandon des critères objectifs qui avaient la faveur de l’Administration.
Le « faisceau d’indices » est la seule méthode pour apprécier la prépondérance de l’activité opérationnelle sur l’activité patrimoniale (retrouvez notre analyse détaillée : Pacte Dutreil : apprécier l’éligibilité d’une société dont l’activité est mixte). La décision de renvoi devrait apporter aux praticiens des éclairages précieux sur les éléments constitutifs du « faisceau d’indices » qu’il convient de prendre en compte.
L’animation requiert la production d’éléments de preuve quant aux actions mises en œuvre (Cass, com, 15 mars 2023, n°21.10-244).
La Cour de cassation poursuit son œuvre de définition de l’animation d’un groupe de sociétés par une holding. Ainsi que nous avons pu l’écrire (Holding animatrice : la forme n’est pas un élément probant suffisant …), pour revendiquer le caractère de holding animatrice, il faut apporter les éléments probants d’une animation effective.
Le juge du fond n’hésitera désormais plus à apprécier ces éléments par une lecture de la documentation juridique et comptable du groupe fournie par le contribuable.
L’anticipation reste plus que jamais la règle (Cass Com 11 mai 2023 n°21.16-923).
La Cour de cassation souligne que si la condition d’activité doit être respectée au jour de la transmission, au cas particulier, l’absence d’antériorité de l’activité ne permet pas de produire suffisamment d’éléments pour démontrer l’effectivité du caractère animateur de la holding sur les sociétés filiales.
L’animation suppose, au-delà de la forme, la preuve de « l’intervention de la société dans la détermination des options stratégiques ou opérationnelles [de sa filiale] ». La démonstration implique nécessairement une appréciation dans la durée, et donc une antériorité suffisamment avérée de l’activité d’animation déployée par la société holding avant la mise en œuvre des opérations de transmission.
La revendication du caractère animateur d’une société holding requiert ainsi un engagement fort de l’équipe dirigeante dans la durée et doit donc faire l’objet d’une réflexion suffisamment en amont pour s’assurer que cette qualification demeure pertinente au regard de la structuration du groupe, de sa gouvernance mais également de ses projets de développement à court, moyen et long terme.
Caractère commercial de l’activité et éligibilité au pacte Dutreil
La location équipée éligible au pacte Dutreil ? (Cass, com, 1er juin 2023, n°22-15.152)
La Cour de cassation prend une position qui prête à commentaires. Elle rappelle, en effet, qu’au fondement de l’article 35-1 du CGI, l’activité de loueur d’établissement commerciaux ou industriels munis d’équipements nécessaires à leur exploitation sont des activités commerciales par nature qui seraient donc susceptible de rendre la transmission des titres sociaux éligible au dispositif de faveur du pacte Dutreil.
Cet arrêt, qui semble aller dans le sens de l’éligibilité au pacte Dutreil de toutes les activités citées à l’article 35-1 du CGI, formerait une jurisprudence novatrice venant directement contredire la doctrine fiscale inscrite au BOFiP (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°15) depuis le 21 décembre 2021 (laquelle écartait l’éligibilité de la location meublée à ce dispositif).
Néanmoins, la prudence est de mise tant les conséquences de cet arrêt pourraient être importantes et conduiraient à une modification du texte par le législateur. On se rappellera notamment l’intervention rapide l’été dernier s’agissant de l’appréciation dans le temps de l’éligibilité de l’activité, dont nous avions parlé (Pacte Dutreil – amendement adopté : la condition d’exercice d’une activité éligible doit être respectée tout au long des engagements de conservation).
L’activité commerciale de l’entreprise individuelle peut être exploitée par un prestataire (Cass Com 23 juin 2023 n°21-18.226)
La Cour de cassation confirme ici que l’exécution d’une activité commerciale de location touristique peut être confiée une société prestataire par le contribuable sans remettre en cause l’éligibilité de l’entreprise individuelle au dispositif de l’article 787 C du CGI.
Ainsi, les contribuables dont le bénéfice au dispositif de faveur repose sur l’exercice d’une activité éligible peuvent exploiter indirectement cette activité en s’appuyant sur un intermédiaire.
La responsabilité des conseils sur le respect des conditions d’application
Vigilance sur la répartition des droits de vote en cas de transmission portant sur la nue-propriété avec réserve d’usufruit (CA Reims, 28 février 2023, n° 22/01009)
Les juges du fond rappellent l’obligation légale de limitation statutaire des droits de vote de l’usufruitier à l’affectation des bénéfices lorsque la transmission bénéficiant de l’avantage fiscal porte sur la nue-propriété des titres sociaux avec réserve d’usufruit pour le donateur.
Il s’agit d’une condition dont l’application doit ressortir des statuts préalablement à la donation, ce qui doit être vérifié par le rédacteur de l’acte relatif à la transmission.
La transmission sous bénéfice du pacte Dutreil requiert une maitrise dans la durée des engagements qui en découlent (CA Montpellier, 13 avril 2023, n°18/02941)
Le bénéfice du pacte Dutreil est conditionné à un rigoureux régime d’application dont les conditions s’apprécient sur une période qui peut aller jusqu’à 6 années après la transmission.
Ainsi, les juges du fond rappellent que les conseils juridiques qui accompagnent leurs clients pour des opérations portant sur les titres sociaux transmis engagent pleinement leur responsabilité si celles-ci conduisent à une rupture des engagements pris au titre du dispositif Dutreil.
Nous ne pouvons que rappeler, en présence de titres sociaux transmis sous Dutreil, qu’un audit par un praticien averti est nécessaire pour anticiper les conséquences des opérations de restructuration envisagées.