Refus du passe sanitaire et de l’obligation vaccinale : le salarié en mauvaise posture et l’employeur dans le pétrin

Extension du passe sanitaire et institution d’une obligation vaccinale par la loi du 5 août 2021

La loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire et ses textes d’application (décrets n° 2021-1059 et n° 2021-1056 du 7 août 2021) ont étendu l’application du passe sanitaire et posé l’obligation de la vaccination contre la covid-19.

Ainsi, le passe sanitaire est-il étendu, à compter du 30 août 2021, aux salariés travaillant dans les nombreux lieux, établissements, services ou événements dont l’accès est subordonné à la présentation d’un passe sanitaire (article 1 de la loi).

De son côté, l’obligation vaccinale s’impose, hors les cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination, à compter du 7 août 2021, et sous réserve d’une période transitoire applicable jusqu’au 15 octobre 2021, aux personnes travaillant dans certains établissements de santé, sociaux et médico-sociaux (article 7 de la loi).

Que peut faire un employeur face à un salarié qui refuse de présenter le passe sanitaire ou de se plier à l’obligation vaccinale, et qui, à ce titre, ne peut plus légalement exercer son activité ?

C’est l’information et le dialogue qui doivent d’abord prévaloir, puis viendra le temps de la suspension du contrat, et enfin celui de la rupture, faute d’autres solutions possibles.

On se reportera utilement, pour plus de détails sur ces sujets, au Questions/Réponses du Ministère du travail.

Information et dialogue

On observera d’abord que ce temps de l’information et du dialogue n’est pas promu dans les textes dans les mêmes termes, dans le cas où le salarié ne présente pas son passe sanitaire et où il refuse de se plier à l’obligation vaccinale. Privilégié dans un cas avec l’instauration d’un entretien entre l’employeur et le salarié (défaut de présentation du passe sanitaire) ; il ne l’est pas dans l’autre, où n’est retenue que la seule information du salarié (manquement à l’obligation vaccinale).

Que faut-il y voir ?

On pourrait d’abord y voir, en filigrane, le regard sévère jeté par le législateur sur les personnes qui refuseraient la vaccination et celui, plus accommodant, porté sur celles qui refusent le passe sanitaire, au point que le « dialogue » entre l’employeur et le salarié qui refuse la vaccination se réduit comme peau de chagrin pour se résumer à une simple information du salarié sur les conséquences de son manquement.

Les débats devant le Sénat sur l’article 7 de la loi sont, à cet égard, éclairants (séance du 24 juillet 2021) : selon M^me Chantal Deseyne, rapporteur pour avis, « il faut mettre le salarié (qui refuse la vaccination) face à ses responsabilités » et son information rend sans objet l’organisation d’un entretien avec lui. En effet,  dès la constatation d’interdiction d’exercer pour défaut de vaccination, l’employeur informe le salarié des conséquences et des moyens de rétablir la situation . Point n’est donc besoin d’amender le texte, qui ne prévoit pas d’entretien, pour en prévoir un :  l’entretien prévu par cet amendement ne se justifie pas .

La position sénatoriale est en contradiction avec celle exprimée par le Conseil d’Etat dans son avis du 19 juillet 2021 sur le projet de loi, recommandant la tenue d’un entretien, pour sauvegarder les droits de la défense et le principe du contradictoire.

Dans cet avis, le Conseil d’Etat estime en effet que, si  le législateur peut créer un motif spécifique de suspension des fonctions et des contrats de travail, impliquant l’interruption du versement de la rémunération ,  cette suspension n’est toutefois  admissible, même si elle est justifiée par un objectif de santé publique, que dans la mesure où elle est assortie de garanties pour la personne concernée telles que l’information sans délai de cette décision et de la convocation à un entretien permettant d’examiner les moyens de régulariser la situation .

On pourrait également voir dans cette différence de traitement instituée par la loi entre les salariés qui refusent le passe sanitaire et ceux qui rejettent l’obligation vaccinale une conséquence malheureuse des avatars de la discussion parlementaire.

Le projet initial du gouvernement, déposé devant l’Assemblée Nationale, comme les amendements soutenus par lui devant cette assemblée (l’amendement N° 1033 rectifié sur l’article 1 (passe sanitaire) et son  petit frère  ou  pendant  selon les mots du Ministre de la santé l’avenant N° 1061 rectifié sur l’article 7 (obligation vaccinale)), mettent en place un régime identique pour les salariés qui refusent de se plier aux nouvelles obligations sanitaires.

Il est ainsi institué, dans des termes identiques, un dialogue entre l’employeur et le salarié destiné à faciliter la mise en place du passe sanitaire et de l’obligation vaccinale, avec l’organisation d’un entretien pour régulariser la situation du salarié et éviter la rupture de son contrat.

A l’occasion de son examen par le Sénat, le texte des articles 1 (passe sanitaire) et 7 (obligation vaccinale) du projet de loi, tel qu’adopté par l’Assemblée Nationale, est modifié et le dialogue, initialement prévu en termes identiques, est fixé dans des termes distincts, selon que le salarié refuse le passe sanitaire (modalités du dialogue fixées par l’Assemblée Nationale demeurées inchangées au Sénat) ou l’obligation vaccinale (modalités du dialogue revues par le Sénat, à la suite d’un amendement de la commission des lois du Sénat N°COM-216 présentée par Mme Deseyne).

Défaut de présentation du passe sanitaire

En cas de défaut de présentation du passe sanitaire, selon la loi (article 1, II modifié, C1), l’employeur doit notifier au salarié, par tout moyen, le jour même, la suspension de son contrat de travail sans rémunération, à moins que le salarié ne veuille ou ne puisse, avec l’accord de son employeur, prendre des jours de congés payés ou des jours de repos conventionnels (RTT).

Selon la loi, lorsque la suspension du contrat de travail se prolonge au-delà d’une durée équivalente à trois jours ouvrés, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien. Comme on l’a relevé à l’occasion des débats parlementaires, aucun délai n’est fixé pour cette convocation.

En revanche, l’objet de l’entretien est défini :  il doit permettre d’examiner les moyens de régulariser la situation du salarié, notamment les possibilités de son affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à l’obligation du passe sanitaire. Comme le souligne le Questions/Réponses du Ministère du travail, l’affectation du salarié sur un autre poste est une  simple faculté  et le télétravail pourra également être envisagé, lorsque les missions du salarié sont éligibles à ce mode d’organisation de travail.

Manquement à l’obligation de vaccination

En cas de manquement à l’obligation vaccinale, l’employeur doit informer le salarié sans délai, c’est-à-dire le jour même selon nous, des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation.

Comme indiqué plus haut, la loi (article 14 II) ne prévoit pas, à la différence avec le passe sanitaire, d’entretien de régularisation. Pas plus qu’elle ne prévoit que la régularisation de la situation du salarié peut conduire à l’examen des possibilités de reclassement du salarié dans l’entreprise, dans un poste non soumis à l’obligation vaccinale, ou à son placement en télétravail.

La suspension du contrat de travail du salarié  frondeur 

Règles communes applicables à tous les cas de suspension du contrat de travail

Sauf  repêchage  du salarié avec l’accord de son employeur, car reclassé, placé en télétravail, en congé ou en RTT, son contrat de travail sera suspendu sans rémunération.

La suspension durera tant que le salarié ne pourra pas présenter un passe sanitaire ou qu’il n’aura pas satisfait à son obligation vaccinale. Aucun terme précis n’est fixé à cette suspension. Juridiquement, celle-ci cessera au plus tard lorsque les nouvelles obligations sanitaires cesseront de s’appliquer, c’est-à-dire le 15 novembre 2021, date de fin du régime transitoire de sortie de crise (article 1, I modifié de la loi), sauf nouvelle prolongation éventuelle.

Règles spécifiques applicables en cas de suspension du contrat de travail consécutif à un manquement à l’obligation vaccinale

Là encore, on relèvera que le régime de la suspension du contrat de travail du salarié  frondeur  n’est pas défini dans les mêmes termes selon que le salarié ne présente pas son passe sanitaire ou refuse de se plier à l’obligation vaccinale.

Ce régime est plus précisément défini lorsqu’il y a manquement à l’obligation vaccinale, ce qui est une conséquence, là encore selon nous, des avatars de la discussion parlementaire, et de la focalisation de l’attention sénatoriale sur l’obligation vaccinale.

En cas de manquement à cette obligation vaccinale, la loi précise que la période de suspension  ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par le salarié au titre de son ancienneté . Selon le Questions/Réponses du Ministère du travail (cf. partie V), cette précision vaut aussi pour le salarié dont le contrat est suspendu, faute d’avoir présenté un passe sanitaire. Cette position doit être approuvée.

La loi ajoute que  pendant cette suspension, le salarié conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit , sans rien dire des modalités de financement de ces garanties, et souligne que cette disposition est d’ordre public.

Aux termes des débats parlementaires au Sénat (travaux de la commission du Sénat sur l’article 7), ces garanties sont  notamment les garanties minimales prévues à l’article L. 911-7 du code de la sécurité sociale destinées à couvrir les frais occasionnés par une maternité, une maladie ou un accident, ainsi que, le cas échéant, les garanties destinées à couvrir les risques d’incapacité de travail, d’invalidité, d’inaptitude ou de décès .

A instar du salarié qui refuse l’obligation vaccinale, celui qui ne présente pas le passe sanitaire peut-il bénéficier du maintien des garanties de protection sociale complémentaire ?

Une réponse négative, s’impose au regard de la lettre du texte, quoique cette réponse apparaisse contestable selon nous, eu égard à la similitude des situations, et aux conséquences fâcheuses auxquelles serait exposé le salarié privé de ces garanties et dont le contrat serait suspendu pour défaut de présentation du passe sanitaire. A notre avis, une identité de traitement devrait donc être retenue.

Qu’adviendra-t-il au salarié après la suspension de son contrat de travail ?

C’est inéluctablement la rupture de son contrat de travail qui surviendra.

La rupture du contrat de travail du salarié  frondeur 

Commençons par dire que ce salarié peut toujours démissionner pour manifester son opposition aux nouvelles obligations sanitaires.

La commission du Sénat (travaux sur l’article 7) l’y invite même :  l’absence de rémunération devrait suffire à amener le professionnel à faire, de lui-même, un choix et à l’assumer : soit régulariser sa situation en se conformant à son obligation vaccinale afin de reprendre son activité et percevoir sa rémunération ; soit démissionner .

Le salarié pourra toutefois préférer ne pas démissionner.

Il pourra alors soit tenter de négocier avec son employeur la conclusion d’une rupture conventionnelle individuelle homologuée soit attendre de faire l’objet d’un licenciement.

Mais le licenciement est-il possible ?

Une réponse affirmative s’impose selon nous, car rien n’interdit le licenciement.

La suppression par le Sénat d’un motif de licenciement sui generis, introduit initialement dans le projet de loi, tiré du non-respect du passe sanitaire ou de l’obligation vaccinale à l’issue d’un délai de suspension du contrat de travail supérieure à deux mois, ne signifie pas que le législateur a voulu interdire le licenciement du salarié frondeur.

Il faut seulement y voir sa renonciation à instituer légalement une cause réelle et sérieuse de licenciement spécifique, et en déduire que ce licenciement doit intervenir en application du droit commun, ce que suggère le Questions/Réponses du Ministère du travail, lorsqu’il indique que  dans le cas d’une situation de blocage persistante, les procédures de droit commun concernant les contrats de travail peuvent s’appliquer .

Mais quel motif de licenciement retenir ?

On observera immédiatement que, si licenciement il y a, celui-ci sera nécessairement un licenciement pour motif personnel, car il sera inhérent à la personne du salarié.

Quel licenciement pour motif personnel adopter ?

La question renvoie, selon nous, à une autre question, qui nous paraît centrale : la non-présentation du passe sanitaire ou le manquement à l’obligation vaccinale constitue-t-il en eux-mêmes un motif de licenciement valable ? En d’autres termes, le licenciement disciplinaire est-il possible ?

Si la question appelle une réponse négative, c’est alors dans les conséquences pour l’entreprise de la violation par le salarié de ses nouvelles obligations sanitaires qu’il faudra rechercher la cause de son licenciement. En clair, le licenciement devra être recherché dans un motif personnel non-disciplinaire.

Licenciement disciplinaire ?

Pas sûr.

En faveur du licenciement disciplinaire, on pourrait soutenir que le salarié qui refuse de présenter un passe sanitaire ou de se faire vacciner, alors qu’il en a l’obligation, et sauf contre-indication médicale, commet une faute.

Celle-ci est, de surcroît, pénalement sanctionnée : la non-présentation du passe et la violation de l’interdiction d’exercer sont en effet sanctionnées par l’article L3136-1 du Code de la santé publique.

En faveur du licenciement disciplinaire, on pourrait aussi invoquer, lorsqu’il y a manquement à l’obligation vaccinale à coup sûr, et peut-être également, par extension, en cas de défaut du passe sanitaire, un précédent jurisprudentiel, tiré d’une décision de la Cour de cassation du 11 juillet 2012 (Cass. soc. 11 juillet 2012, n°10-27.888).

Dans cette décision, la Cour de cassation estime fondé sur une cause réelle et sérieuse le licenciement d’un salarié d’une entreprise de pompes funèbres qui a refusé de se plier à une obligation vaccinale aux motifs que  la réglementation applicable à l’entreprise de pompes funèbres imposait la vaccination des salariés exerçant des fonctions les exposant au risque de la maladie considérée  et que la cour d’appel  a constaté la prescription de cette vaccination par le médecin du travail et l’absence de contre-indication médicale de nature à justifier le refus du salarié .

Quoique les arguments en faveur du licenciement disciplinaire paraissent solides, la Cour de cassation pourrait les écarter, en excluant la faute du salarié, pour trois séries de motifs distincts au moins :

• Tout d’abord, la Cour de cassation pourrait estimer que le licenciement fautif du salarié est nul car il est discriminatoire (fondé sur l’état de santé du salarié) et porte atteinte à une liberté fondamentale constitutionnellement garantie (le droit à la vie et à l’intégrité physique, le principe de la dignité de la personne humaine et la liberté de conscience).
   
  L’argument pourrait toutefois être écarté au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui admet la constitutionnalité de l’obligation vaccinale (Conseil constitutionnel, décision n° 2015-458 QPC du 20 mars 2015, cons. 10).
• La Cour de cassation pourrait aussi estimer que le refus du salarié de présenter un passe sanitaire ou de se faire vacciner est un fait relevant de sa vie privée qui, à ce titre, ne peut constituer une faute.
   
  Cet argument pourrait être écarté aux motifs que ce fait se rattache à la vie professionnelle du salarié, ou caractérise un manquement à une obligation, telle que son obligation de sécurité, justifiant son licenciement disciplinaire (cf. notamment en ce sens, Cass. soc. 4-10-2011 n° 10-18.862 FS-PB).
• La Cour de cassation pourrait enfin juger que le licenciement du salarié frondeur est sans cause réelle ni sérieuse car l’employeur, après avoir suspendu le contrat de travail du salarié, mesure valant mise à pied disciplinaire du salarié, aurait épuisé son pouvoir disciplinaire et ne pourrait donc ensuite procéder à son licenciement pour faute.
   Là encore, l’argument pourrait être écarté aux motifs que la suspension du contrat ne constitue pas une sanction disciplinaire mais une mesure ad hoc. A cet égard, on pourrait utilement invoquer les déclarations de la Commission du Sénat, à l’occasion des débats sur l’article 7, rappelant que  la suspension des fonctions ou du contrat de travail ne peut s’entendre comme une sanction disciplinaire : elle résulte d’une situation extérieure à l’entreprise ou à l’établissement qui s’impose à l’employeur – à savoir le choix du professionnel de ne pas se conformer à une obligation vaccinale légale – et sur laquelle l’employeur n’a aucun moyen d’agir .

Si le licenciement disciplinaire paraît discutable, un licenciement pour motif personnel non-disciplinaire est-il possible ?

Licenciement pour motif personnel non-disciplinaire ?

Probablement, mais lequel ?

A notre avis, le licenciement pourrait intervenir pour deux motifs personnels non-disciplinaires distincts :

Licenciement pour trouble objectif causé au bon fonctionnement de l’entreprise

Un fait relevant de la vie privée du salarié ne peut pas, en principe, constituer une faute, sauf exceptions, comme on l’a vu plus haut. En revanche, il peut constituer un motif personnel non disciplinaire si le salarié est empêché d’exercer son activité, comme c’est légalement le cas lorsque le salarié ne présente pas son passe sanitaire ou ne se plie pas à son obligation vaccinale  (cf. en ce sens, notamment en cas de suspension ou de retrait du permis de conduire du salarié (Cass. soc. 1-4-2009 n° 08-42.071 F-D ; 15-1-2014 n° 12-22.117 F-D)).

Licenciement pour désorganisation de l’entreprise

On sait que les perturbations causées dans le fonctionnement de l’entreprise par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié en raison de sa maladie peuvent constituer une cause de licenciement si elles rendent nécessaire le remplacement définitif du salarié absent (cf. notamment Cass. soc. 2-3-2005 n° 03-42.800 F-D).

Le licenciement du salarié  frondeur  pourrait intervenir sur ce fondement si son absence prolongée, conséquence de l’impossibilité dans laquelle il se trouve de travailler, causait des perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise et rendait son remplacement définitif.

On observera que ce licenciement ne sera pas aisé, compte tenu des conditions restrictives mises par la jurisprudence à son bien-fondé.

Dans l’un (licenciement pour trouble objectif) et l’autre cas (licenciement pour désorganisation), le juge pourrait rechercher, en cas de défaut de présentation du passe sanitaire, si l’employeur a recherché, dans l’entreprise, des possibilités de reclassement du salarié sur un autre poste non soumis au passe sanitaire pour éviter son licenciement. L’absence de toute recherche de reclassement pourrait priver le licenciement de cause réelle et sérieuse.

On le voit bien : le licenciement du salarié pour défaut de présentation du passe sanitaire ou manquement à l’obligation vaccinale est un exercice à hauts risques, qui expose l’employeur à un contentieux à l’issue incertaine. Décidément, le contentieux paraît consubstantiel au droit, surtout quand celui-ci soulève les passions.