Le Conseil d’État apporte des précisions inédites sur la condition tenant au maintien de l’activité pendant la période déficitaire permettant, dans le cadre d’une opération de restructuration, de bénéficier du transfert des déficits de la société absorbée.
L’agrément permettant le transfert des déficits dans le cadre d’une fusion ou d’une opération assimilée était auparavant subordonné à 2 conditions cumulatives : la justification économique de l’opération et la poursuite de l’activité à l’origine des déficits transférés par l’absorbante pendant une durée minimale de 3 ans.
Depuis 2012, la loi est venue légaliser la pratique du Bureau des Agréments en précisant les conditions d’octroi de l’agrément et en excluant de son champ les activités dites patrimoniales (CGI, art. 209, II, tel que modifié par la 2e LFR 2012).
Ainsi, l’activité à l’origine des déficits dont le transfert est demandé, ne doit pas avoir fait l’objet de changement significatif pendant la période au titre de laquelle ces déficits ont été constatés, notamment en termes de clientèle, d’emploi, de moyens d’exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d’activité et ne doit pas davantage faire l’objet de changement significatif pendant la période de 3 ans au cours de laquelle l’activité doit être maintenue après la fusion. Par ailleurs, les déficits provenant de la gestion d’une société holding ou d’un patrimoine immobilier ne peuvent pas faire l’objet d’un agrément.
La jurisprudence relative à ces nouvelles conditions est, pour l’heure, très rare.
Rappelons que le Conseil d’État avait toutefois jugé que les aménagements issus de la 2e LFR 2012 concernaient les déficits dont le transfert est demandé au cours d’un exercice clos à compter du 4 juillet 2012, peu importe l’exercice au titre duquel les déficits ont été constatés (CE, 25 octobre 2017, n°401403, Sté Serena Caoutchouc).
Il avait également précisé à cette occasion que la condition relative à l’absence de changement significatif de l’activité à l’origine des déficits devait s’apprécier au regard de la seule activité transférée (en particulier, l’Administration ne saurait, pour évaluer si l’activité transférée a subi un changement significatif, prendre en compte des éléments relatifs à une autre activité que celle à l’origine des déficits dont le transfert est demandé).
Il apporte aujourd’hui de nouvelles précisions d’importance.
Période au titre de laquelle doit être appréciée l’absence de changement significatif dans l’activité déficitaire
Dans ses commentaires au BOFiP, l’Administration indique qu’il convient d’apprécier cette condition « sur l’ensemble de la période au titre de laquelle ces déficits ont été générés » et pas seulement à la date de réalisation juridique de l’opération (BOI SJ AGR-20-30-10-10-20190213 n°170).
Le Conseil d’État précise que cette période s’étend de l’exercice de naissance des déficits en cause jusqu’à celui au cours duquel est effectuée la demande tendant à leur transfert.
Incidences d’un transfert par anticipation de l’activité à l’origine des déficits
Le Conseil d’État juge ensuite que la circonstance que l’activité à l’origine des déficits ait été en tout ou partie transférée par anticipation, avant l’opération de fusion ou assimilée, à la société qui la poursuit et demande à ce titre le transfert des déficits qui y trouvent leur origine, ne saurait être regardée comme un changement significatif d’activité justifiant le refus de l’agrément sollicité.
Les circonstances de faits ne lui permettent pas d’en tirer les conséquences pratiques, la forte baisse du chiffre d’affaires et la disparition totale de salariés au titre de l’exercice au cours duquel l’opération de restructuration était intervenue étant constitutifs d’un changement significatif d’activité.