Le Conseil d’État vient de rejeter un recours pour excès de pouvoir formé contre les commentaires administratifs publiés au BOFiP, relatifs à la portée de la date d’effet rétroactif des fusions au plan fiscal.
Rappel
Pour mémoire, la loi fiscale est muette sur les effets des clauses de rétroactivité des actes de fusion.
Le Conseil d’État juge toutefois de longue date que rien ne s’oppose à ce que toutes les conséquences de la rétroactivité d’une fusion soient prises en compte par l’absorbante dans le bilan de clôture au cours duquel la convention a été définitivement conclue. En revanche, ces effets, qui ne sauraient remonter à une date antérieure à l’ouverture de cet exercice, doivent rester sans influence sur le bilan de clôture du ou des exercices précédents, et donc sur les bénéfices imposables dégagés par chacune des 2 sociétés concernées au cours de ces exercices (CE, 12 juillet 1975, n°81753, CE, 26 mai 1993, n°78156 et 78157, Sté Aussedat-Rey, principes repris au BOFiP, BOI-IS-FUS-40-10-20, n°40 et 50, 3 octobre 2018).
Hypothèse où les dates d’ouverture des exercices des sociétés parties à la fusion ne coïncident pas
Si, au plan du droit des sociétés, l’article L. 236-4 du Code de commerce prévoit que la date d’effet de l’opération ne saurait être antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la société absorbée, au plan fiscal, la date butoir est celle de l’ouverture de l’exercice de la société absorbante (décision Sté Aussedat-Rey précitée).
Le recours pour excès de pouvoir formé par la société vise les commentaires administratifs reprenant – implicitement – cette solution (BOI-IS-FUS-40-10-20, n°110, 3 octobre 2018). Le Conseil d’État juge que le paragraphe attaqué ne méconnaît pas la portée de la loi fiscale. En revanche, il adapte le considérant de principe de ses précédentes décisions, en indiquant que « les effets de la fusion (…) ne sauraient remonter à une date antérieure à la plus récente des dates d’ouverture des exercices des 2 sociétés au cours desquels la convention a été définitivement conclue ». Il ne se réfère donc plus exclusivement à la date d’ouverture de l’exercice de la société absorbante.
Autrement dit, si le principe selon lequel l’effet rétroactif ne peut porter sur une date antérieure à la date d’ouverture de l’exercice de la société absorbante est maintenu, il est permis de s’interroger sur l’hypothèse où l’absorbante ouvrirait son exercice avant la société absorbée. Il nous semble toutefois que l’effet fiscal rétroactif de l’opération ne pourrait, pour autant, pas remonter à la date d’ouverture de l’exercice de l’absorbante. En effet, cela serait à la fois contraire à l’article L.236-4 du Code de commerce, et à l’application du principe – rappelé par le Conseil d’État lui-même – selon lequel les effets de la fusion ne sauraient exercer une influence sur le bilan de clôture du ou des exercices précédents de chacune des sociétés concernées.
Hypothèse où la société absorbée n’a clos aucun exercice au cours de l’année civile précédant l’apport
Le BOFiP indique, que lorsque la société absorbée ou apporteuse n’a pas clos d’exercice au cours de l’année civile N-1 précédant celle de l’apport, l’effet rétroactif donné à l’opération ne saurait dispenser la société absorbée ou apporteuse de déposer au titre de l’année N-1 la déclaration provisoire de résultat (soit au 31 décembre de l’année considérée, obligation prévue par les articles 37, al. 2 et 209 du CGI). Il en résulte que l’effet rétroactif n’est donc opposable à l’Administration que dans la limite du 1er janvier de l’année au cours de laquelle l’opération de fusion est réalisée (BOI-IS-FUS-40-10-20, n°80 et 90, 3 octobre 2018).
Là encore, le Conseil d’État rejette le recours formé par la société contre ces paragraphes.