A la suite des affaires Finaréa, société qui commercialisait des participations éligibles au dispositif ISF PME via des sociétés holdings animatrices, la Cour de cassation a rendu un arrêt dans lequel elle vient une nouvelle fois rappeler qu’une société holding « potentiellement » animatrice n’est pas animatrice ; ainsi, seule une société holding « actuellement » animatrice, qui conduit effectivement la politique du groupe et contrôle ses filiales, permet au contribuable de revendiquer le dispositif de faveur qu’il sollicite.
Pourtant, dans cette affaire, le contrat d’animation produit par la société holding prévoyait de nombreux moyens d’actions répondant aux exigences de la qualification recherchée : Plan annuel d’action aux filiales, indicateurs permettant de contrôler la réalisation des orientations, informations trimestrielles des filiales à la société holding, pacte d’associé donnant le contrôle à la société holding de toutes décisions stratégiques et notamment nomination des mandataires sociaux.
Cependant même si cette convention détaille la mise en place des moyens d’animation, elle ne suffit pas à démontrer la mise en œuvre effective de ces moyens.
C’est ainsi que la Cour de Cassation censure l’arrêt de la Cour d’appel en relevant que cette dernière s’est contentée d’examiner les seuls éléments de la structure mise en place par la société Finaréa préalablement ou concomitamment à son investissement, sans s’être concrètement assurée de la réalité du rôle actif de cette même société dans le contrôle et l’animation du groupe qu’elle formait avec sa filiale.
La vérification qui doit être exercé par le juge, montrant par là à l’administration fiscale le chemin du redressement, est donc celui de l’effectivité de l’animation.
Cette analyse est celle qui ressortait déjà de l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Lyon le 24 novembre 2020 (n°19/03679) en matière d’ISF. En l’espèce les juges du fond estiment non seulement que la convention d’animation devait être enregistrée pour être opposable mais qu’elle était en tout état de cause insuffisante pour apporter à elle seule la preuve du rôle d’animation effective joué par la société holding qui le revendique. Le juge relevait en ce sens qu’« aucun document n’est produit concernant le contenu des prétendues orientations stratégiques définies par la société S et leur diffusion auprès des filiales ».
En outre, dans un arrêt du 26 janvier 2021 de la Cour d’appel de Riom (n°19/01179), rendu cette fois en matière de droits de mutation à titre gratuit, qui s’inscrit dans la jurisprudence de la Cour de cassation, le juge du fond rappelle que pour répondre au critère d’effectivité au jour où le bénéfice fiscal qui en dépend est revendiqué, l’animation doit s’inscrire dans une certaine antériorité. En effet, « L’animation effective du groupe doit être préparée suffisamment en amont de l’acte pour permettre l’accumulation des actes et des faits sur la période considérée afin de pouvoir démontrer l’effectivité et la réalité du schéma présenté ».
Le contrôle de l’administration fiscale sur la réalité de l’animation ne s’arrêtera donc pas aux moyens apparents dont dispose la société holding pour mener la politique de son groupe mais au contraire conduira à une étude précise de leur mise en œuvre sur toute la période pour laquelle elle revendique un caractère animateur.
Il conviendra ainsi de prêter une attention encore accrue dans la nécessaire documentation périodique que les sociétés holding animatrices doivent fournir afin de permettre qui de démontrer l’effectivité de l’activité d’animation de groupe qu’elle revendique, sous peine d’être déchu du régime de faveur sollicité.