Le Conseil d’État juge que la date de réalisation d’une fusion simplifiée correspond à sa date d’effet juridique. Une demande d’agrément pour le report des déficits présentée après cette date est donc tardive, y compris lorsque celle-ci résulte de la levée d’une condition suspensive prévue par le traité de fusion.
Rappel
L’article 209, II du CGI prévoit qu’en cas de fusion bénéficiant du régime de faveur, les déficits antérieurs non encore déduits supportés par la société absorbée et qui ne bénéficient pas du transfert de plein droit, peuvent être reportés sur les bénéfices ultérieurs de la société absorbante si un agrément est obtenu à ce titre.
L’agrément est de droit sous réserve du respect des conditions suivantes :
- L’opération est placée sous le régime de l’article 210 A du CGI ;
- Elle est justifiée du point de vue économique et obéit à des motivations principales autres que fiscales (art. 209 II a) du CGI) ;
- L’activité à l’origine des déficits n’a pas subi de changement significatif pendant la période de constatation des déficits (art. 209 II b) du CGI) ;
- L’activité à l’origine des déficits dont le transfert est demandé doit être poursuivie pendant un délai minimum de 3 ans, sans faire l’objet, pendant cette période, de changement significatif (art. 209 II c) du CGI) ;
- Les déficits ne proviennent ni de la gestion d’un patrimoine mobilier par des sociétés holdings ni de la gestion d’un patrimoine immobilier (art. 209 II d) du CGI).
Il résulte des dispositions de l’article 1649 nonies du CGI que la demande d’agrément prévue par l’article 209, II du CGI doit être déposée préalablement à la réalisation de l’opération.
L’histoire
Dans le cadre d’une opération de fusion simplifiée, la société absorbante a sollicité, par un courrier daté du 2 juillet 2021, le transfert des déficits non encore déduits par la société absorbée.
L’Administration a refusé de faire droit à cette demande, considérant qu’elle était postérieure à la réalisation de l’opération, et donc tardive.
La décision
Le Conseil d’État juge que, pour l’application de l’article 1649 nonies du CGI, la date de réalisation d’une opération de fusion simplifiée effectuée dans les conditions des articles L. 236-1 et suivants du Code de commerce, correspond à sa date d’effet juridique, telle qu’elle résulte des stipulations convenues entre les sociétés participantes, et non à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération.
En retenant cette dernière date pour apprécier la demande d’agrément présentée par la société requérante, la Cour administrative d’appel a commis une erreur de droit. Le Conseil d’État annule, en conséquence, son arrêt.
Statuant au fond, il juge ensuite que, si la date de réalisation de la fusion simplifiée correspond bien à sa date d’effet juridique, cette date était, en l’espèce, celle de la levée de la condition suspensive prévue au traité de fusion, soit le 27 avril 2021. Dès lors que la société absorbante n’a présenté sa demande d’agrément que le 2 juillet 2021, soit postérieurement à la réalisation de l’opération, l’administration fiscale était fondée à la rejeter comme tardive.