L’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la « prévisibilité et la sécurisation des relations de travail » vient rendre obligatoire l’application d’un barème destiné à encadrer le montant des dommages et intérêts alloués aux salariés en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ce barème s’applique aux licenciements notifiés à compter du 24 septembre 2017.
Ce n’est pas la première fois que ce type de barème d’indemnisation est « sous le feu des projecteurs ». En effet, l’ordonnance n°2017-1387 fait écho à la mesure initialement prise dans le cadre de loi 6 août 2015 (dite « loi Macron ») censurée par la Conseil constitutionnel et à la loi du 8 août 2016 dite « loi Travail » où un tel barème avait été inséré dans le projet de loi avant d’en être retiré.
L’instauration d’un barème obligatoire, qui figure parmi les mesures phares des ordonnances Macron, modifie les règles de l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le gouvernement en justifie l’application par la poursuite d’objectifs clairement affichés.
Les objectifs poursuivis par la mise en place d’un barème obligatoire
L’étude d’impact du projet de loi d’habilitation à prendre par ordonnances « les mesures pour le renforcement du dialogue social » affiche clairement les objectifs de la mise en place de ce barème :
- encourager les recrutements en permettant aux entreprises d’avoir une meilleure prévisibilité des risques liés à la rupture du contrat de travail,
- réduire les écarts entre les montants des dommages et intérêts octroyés aux salariés par les Conseils de prud’hommes dans des situations comparables.
A cet égard, le gouvernement fait valoir que, pour des salariés occupant un poste équivalent et à ancienneté égale, le montant des dommages et intérêt octroyés par les Conseils de prud’hommes peut varier du simple au triple, voire plus, entre deux juridictions.
Le gouvernement souhaite ainsi garantir plus d’égalité aux salariés devant les juges concernant la fixation du montant des dommages et intérêts en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Les modifications apportées aux règles de l’indemnisation des salariés en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Le barème instauré par l’ordonnance Macron (reproduit ci-après) vient encadrer la fixation du montant des dommages et intérêts alloués aux salariés en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Le référentiel indicatif instauré par la loi « Macron » sur lequel les juges pouvaient s’appuyer pour déterminer le montant des dommages et intérêts est ainsi supprimé.
L’ancienneté du salarié et la taille de l’entreprise au cŒur du barême
Les juges du fond doivent désormais fixer le montant des dommages et intérêts en respectant un plancher et un plafond déterminé par le barème en fonction de l’ancienneté du salarié et de la taille de l’entreprise. Le montant du plancher de l’indemnité dépend de l’ancienneté du salarié et de l’effectif de l’entreprise. Le montant du plafond de l’indemnité ne dépend quant à lui que de l’ancienneté du salarié.
Dans les entreprises de 11 salariés et plus
- Le montant des dommages et intérêts varie entre 3 et 20 mois de salaire brut pour les salariés ayant une ancienneté dans l’entreprise comprise entre 2 et 29 ans au moins.
- Auparavant, les salariés ayant au moins 2 ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés qui faisaient l’objet d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse se voyaient octroyer une indemnité au moins égale à 6 mois de salaire. Il existait donc un plancher mais pas de plafond.
Dans les entreprises de moins de 11 salariés
- Pour les salariés ayant une ancienneté dans l’entreprise comprise entre 1 et 10 ans, le montant du plancher des dommages et intérêts varie entre 0,5 et 2,5 mois de salaire brut et le montant du plafond varie entre 2 et 10 mois de salaire brut. A partir de la 11e année, il convient de faire application du plancher et du plafond applicables aux entreprises de plus de 11 salariés.
- Auparavant, le montant des dommages et intérêts alloués par le juge en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse était fonction du préjudice subi par le salarié. Il n’existait donc ni plancher ni plafond.
Il est d’ores-et-déjà possible de noter que l’objectif consistant à réduire les disparités d’indemnisation pourrait ne pas être totalement atteint.
- L’égalité des salariés en matière de fixation du montant des dommages et intérêts souhaitée par le gouvernement n’est prévue par le barème qu’à compter de la 11ème année d’ancienneté. Jusqu’à 10 ans d’ancienneté, les salariés ne seront pas indemnisés de la même manière en fonction de la taille de leur entreprise.
La prise en compte de l’effectif de l’entreprise permet de se poser à nouveau la question de la constitutionnalité de ce critère. Pour tenter d’échapper à tout risque sur ce point, le gouvernement a fixé des planchers d’indemnisation différents selon que l’entreprise compte plus ou moins de 11 salariés mais des plafonds d’indemnisation identique quelle que soit la taille de l’entreprise.
- Le barème prévoit lui-même que le montant des dommages et intérêts alloués par les juridictions aux salariés peut sensiblement varier.
Par exemple, un salarié ayant 5 ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés pourra obtenir un montant de dommages et intérêts compris entre 3 mois de salaires (plancher) et 6 mois de salaires (plafond), soit un montant pouvant aller du simple au double. Ce montant peut également varier du simple au triple, voire du simple au quintuple en fonction de l’ancienneté du salarié.
Une prise en compte des indemnités de licenciement
Pour fixer le montant des dommages et intérêts, le juge peut tenir compte, le cas échéant, du montant de l’indemnité de licenciement versée au salarié.
Il n’est pas certain, qu’en pratique, le juge fasse application de cette possibilité qui lui est offerte. Il est vrai que ces deux indemnités ne réparent pas le même préjudice.
Rappelons qu’avant l’entrée en vigueur du barème, le Code du travail prévoyait que le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse était fixé par le juge indépendamment du montant de l’indemnité de licenciement.
Le barème s’applique uniquement en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.
L’ordonnance précise à cet égard que le barème n’est pas applicable lorsque le licenciement est entaché d’un cas de nullité prévu à l’article L.1235-3-1 du Code du travail (violation d’une liberté fondamentale, harcèlement moral ou sexuel, licenciement discriminatoire, etc.). Dans ces situations, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Il existe donc un plancher mais pas de plafond.
L’application de ce barème, qui a suscité beaucoup de discussions, vient de faire l’objet d’un recours. En effet, la CGT a récemment saisi le Conseil d’Etat sur la contradiction possible de ce barème avec l’article 24 de la Charte sociale révisée tel qu’interprété par le Comité européen des droits sociaux qui reconnait « le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation injustifiée ».
