Le critère d’influence que doit satisfaire une participation pour bénéficier de la protection de la liberté d’établissement doit être apprécié in concreto, sur la base d’éléments pertinents.
Le choix de la liberté invocable, liberté de circulation des capitaux ou liberté d’établissement, peut se révéler délicat, notamment en présence de participations dans une société sise dans un autre Etat membre.
Selon une jurisprudence de la CJUE bien établie, en présence de participations conférant une influence certaine sur les décisions de la société et permettant d’en déterminer les activités, c’est sur le terrain de la liberté d’établissement qu’il convient de se placer. En revanche, si ces participations constituent un simple placement financier, alors c’est la liberté de circulation des capitaux qui est susceptible d’être affectée (CJUE, 10 février 2011, aff. C-436/08 et C-437/08, Haribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische Salinen). Précisons que la Cour peut choisir d’analyser la législation nationale litigieuse au regard des deux libertés, lorsque ni le régime domestique, ni les faits de l’espèce, ne lui permettent de trancher, laissant au juge national la charge d’identifier ensuite les dispositions applicables (CJUE, 15 septembre 2011, aff. C-310/09, Société Accor). Pour elle, la quotité de la participation détenue ne peut, à elle seule, permettre de déterminer laquelle des libertés est applicable (CJUE, 13 avril 2000, aff. C-251/98 et 12 septembre 2006, aff. C-196/04, Cadburry Schweppes notamment).
Le Conseil d’Etat, qui a fait siens les critères dégagés par la CJUE (CJUE, 10 décembre 2012, min. c/ Sté Rhodia et min. c/ Sté Accor, n° 317074 et n° 317075), a de surcroît précisé que le critère de l’influence devant être exercé sur la société filiale ne se présumait pas (CE, 21 janvier 2016, n° 373559, Axa). Il vient ici compléter sa jurisprudence.
En l’espèce, une société luxembourgeoise entendait obtenir le remboursement des retenues à la source prélevées par la France au titre des distributions effectuées en sa faveur par une filiale française. La société luxembourgeoise détenait 20 % de la société française et siégeait au conseil d’administration, éléments qui avaient conduit la CAA de Versailles à admettre l’invocabilité de la liberté d’établissement.
Le Conseil d’Etat, pour caractériser le critère de l’influence, précise qu’il convient de se fonder non pas sur le seul pourcentage de participation et les droits de vote que confère la participation, mais également sur tout autre élément pertinent, tel que la répartition du solde du capital social et des droits de vote attachés, la représentation au sein des organes de gouvernance et les liens entretenus entre eux par les différents actionnaires (Conseil d’Etat, arrêt du 22 février 2017, n° 392226, Findim Group).
En l’espèce, les juges du fond ont omis, dans leur analyse, de tenir compte du fait que la société française était, par ailleurs, détenue de manière constante et durable à plus de 76 % par une société tierce. L’affaire est par conséquent renvoyée devant la CAA de Versailles pour réexamen.
