Le Conseil d’État vient de confirmer que l’ancien dispositif « anti-hybride » (article 212, I-b du CGI, supprimé par la LF 2020) ne caractérise pas une discrimination indirecte constitutive d’une restriction au principe de libre circulation des capitaux.
Rappel
Pour mémoire, le b du I de l’ancien article 212 du CGI subordonnait la déductibilité des intérêts afférents à des sommes laissées ou mises à disposition d’une entreprise par une entreprise liée au sens de l’article 39, 12 du CGI, à la condition que l’entreprise liée soit, au titre de l’exercice en cours, assujettie à raison de ces mêmes intérêts à un impôt sur le résultat dont le montant était au moins égal à 25 % de l’impôt français sur les bénéfices déterminé dans les conditions de droit commun (« ancien dispositif anti-hybride »).
Pour l’entreprise créancière domiciliée à l’étranger, ce taux s’entendait de celui dont elle aurait été redevable en France sur les intérêts perçus si elle y avait été établie.
La charge de la preuve pesait sur l’entreprise française qui devait démontrer que les intérêts versés étaient soumis au niveau de l’entreprise créancière à l’imposition minimale requise par la loi (BOI-IS-BASE-35-30-20190904 § 110).
Pour les exercices ouverts depuis le 1er janvier 2020, la LF 2020 a instauré un nouveau dispositif de lutte contre les dispositifs hybrides susceptibles de produire des effets fiscaux asymétriques (CGI, art. 205 B, 205 C et 205 D – transposition de la directive européenne dite « ATAD 2 » par la LF 2020). Le précédent dispositif anti-hybride de l’article 212, I-b, considéré comme incompatible avec la directive « ATAD 2 », a été supprimé à cette occasion.
L’histoire
À l’issue d’un contrôle portant sur l’exercice 2013, l’Administration a rejeté la déductibilité des intérêts supportés par une société française au titre d’un prêt octroyé par sa grand-mère mauricienne, sur le terrain de l’ancien dispositif anti-hybride de l’article 212, I-b du CGI.
L’Administration a relevé, à cet égard, que la société prêteuse mauricienne était assujettie, au titre de l’exercice litigieux, à un impôt sur les bénéfices de 3 %, découlant de l’application d’un régime fiscal spécifique (« GBL1 ») prévoyant un abattement de 80 % de l’impôt calculé au taux de droit commun mauricien de 15 % – soit in fine un taux inférieur à 25 % du taux standard français.
Devant les juges du fond, la société française a vainement contesté l’application de l’ancien dispositif anti-hybride et, à titre subsidiaire, sa compatibilité au droit de l’Union européenne, ainsi qu’à la convention franco-mauricienne (CAA Versailles, 9 février 2021, n°18VE02688, SASU Thaï Union France Holding 2).
La décision du Conseil d’État
Application de l’ancien dispositif « anti-hybride »
Si la société française faisait valoir que la société mauricienne avait renoncé au bénéfice de l’abattement de 80 %, le Conseil d’État juge qu’elle n’apportait aucun élément de preuve solide à l’appui de cette affirmation (simple production d’une lettre de renonciation adressée à l’administration fiscale mauricienne, non étayée par un acte des autorités mauriciennes en tirant les conséquences).
Compatibilité de l’ancien dispositif « anti-hybride » avec le principe de libre circulation des capitaux
La société française se prévalait de l’existence d’une restriction indirecte à la liberté de circulation des capitaux.
Pour mémoire, la liberté de circulation des capitaux fait obstacle aussi bien aux mesures introduisant une différence de traitement entre résidents et non-résidents (restrictions directes), qu’à celles qui, bien que s’appliquant indistinctement aux résidents et aux non-résidents, défavorisent, de fait, les situations transfrontalières par rapport aux situations purement internes (restrictions indirectes).
Le Conseil d’État relève toutefois que l’ancien dispositif anti-hybride se bornait à prévoir un traitement différencié des sociétés concernées selon le niveau d’imposition du prêteur et non selon le siège de ce dernier.
Il juge ensuite qu’eu égard au niveau d’imposition plancher qu’elles fixaient au quart de l’impôt français de droit commun, les dispositions litigieuses n’instauraient, par elles-mêmes, aucune différence de traitement généralement défavorable, de fait, aux situations transfrontalières.
Compatibilité de l’ancien dispositif « anti-hybride » avec la convention franco-mauricienne
Le Conseil d’État confirme également que les dispositions de l’article 212, I-b du CGI n’établissaient aucune discrimination à raison de la nationalité ou du lieu de situation du siège de la société créancière et ne contrevenaient donc pas à la clause de non-discrimination figurant à l’article 25 de la convention franco-mauricienne.
