Le Conseil d’État se prononce en seconde cassation dans l’affaire « Sté Conversant International Ltd » (CE, 4 avril 2025, n°461220 et 461310). Il confirme l’existence d’un établissement stable dans le domaine du digital et valide l’application de la majoration de 80 % pour activité occulte.
L’histoire
Le 1er janvier 2008, la société Valueclick International Ltd, société irlandaise qui exerce une activité de marketing digital, a conclu un contrat de prestations de services intra-groupe, avec la société Valueclick France qui, dans ce cadre, lui fournit différents services (support marketing, management, assistance back-office et administratifs) rémunérés sur la base d’un cost + 8 %. Cet accord précise qu’il ne peut avoir pour effet ni d’instituer entre les parties des relations telles que celles qui sont susceptibles d’unir une entreprise et un agent, ni d’autoriser la société française à contracter ou à s’engager au nom de la société irlandaise ou à la représenter envers une entreprise à l’égard de laquelle elle serait autorisée à contracter ou à s’engager.
L’Administration a considéré que la société Valueclick International Ltd n’était qu’une entité de facturation et de signature des contrats, dont l’activité de marketing était réalisée en France avec les moyens de la société française. Elle fondait son analyse sur la caractérisation en France, à la fois d’une installation fixe d’affaires dans les locaux de la société française, ainsi que celle d’agent dépendant exerçant de façon habituelle, en France, des pouvoirs lui permettant de conclure des contrats au nom de la société irlandaise (CGI, art. 209 et convention fiscale franco-irlandaise, art. 2).
Considérant qu’elle était en présence d’une activité occulte exercée en France par la société, l’Administration a appliqué le délai spécial de reprise de 10 ans (LPF, art. L. 169 et L. 174), ainsi que la majoration de 80 % (CGI, art. 1728, 3).
Alors que les juges du fond avaient écarté la qualification d’établissement stable, s’en tenant à une analyse strictement juridique, dans la droite lignée de la jurisprudence Zimmer (également reprise dans l’affaire Google), le Conseil d’État a retenu une approche très différente (CE, 11 décembre 2020, n°420174, Sté Conversant International Ltd).
Se prononçant seulement sur l’existence d’un agent dépendant, il s’était référé aux paragraphes 32.1 et 33 des commentaires OCDE publiés en 2003 et 2005 (c’est-à-dire bien après la conclusion de la convention franco-irlandaise, en 1968, rompant avec sa pratique usuelle, voir notamment CE 30/12/2003, n°233894, SA Andritz).
Il a jugé qu’à la lumière de ces commentaires, une société française qui décide de manière habituelle de transactions que la société irlandaise se borne à entériner, même si elle ne conclut pas formellement de contrats à son nom, doit être regardée comme disposant de pouvoirs lui permettant de l’engager dans une relation commerciale. Considérant que tel était le cas en l’espèce, il en a conclu que la société irlandaise disposait bien d’un établissement stable en France.
Il a également retenu l’existence d’un établissement stable en matière de TVA.
L’affaire a été renvoyée devant la CAA de Paris, qui a confirmé l’existence d’un établissement stable dans le domaine du digital tant au regard de l’IS que de la TVA (reprise de l’analyse dégagée par le CE s’agissant de la référence aux commentaires OCDE publiés postérieurement à la signature de la convention franco-irlandaise), et validé la méthode de reconstitution du chiffre d’affaires de l’établissement stable retenue par l’Administration. Elle a en revanche écarté la qualification d’activité occulte.
La décision du Conseil d’État
Se prononçant en seconde cassation, le Conseil d’État confirme, une nouvelle fois l’existence d’un établissement stable en France tant au regard de l’IS que de la TVA.
Il juge de plus que la société irlandaise a exercé une activité occulte en France (LPF, art. L. 169 et L. 174), justifiant la majoration de 80 % appliquée par l’Administration (CGI, art. 1728).
On rappelle qu’une activité est considérée comme occulte lorsque le contribuable n’a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu’il était tenu de souscrire, et qu’il n’a pas fait connaître son activité à un CFE ou au greffe du tribunal de commerce, ou qu’il s’est livré à une activité illicite.
La preuve du caractère occulte est présumée apportée dès lors que le contribuable ne s’est pas acquitté de ses obligations déclaratives, sans que l’Administration ne soit tenue de démontrer de surcroît que son comportement révélait son intention de dissimuler son activité (CE, 7 décembre 2015, n°368227, Frutas y Hortalizas SL).
Le contribuable peut toutefois renverser cette présomption, en faisant valoir qu’il a commis une erreur justifiant qu’il ne se soit acquitté d’aucune de ses obligations déclaratives (solution d’abord limitée à l’application de la majoration pour activité occulte, CE 7 décembre 2015, n°368227, Sté Frutas y Hortalizas Murcia SL, puis transposée à l’application du délai spécial de reprise de dix ans, CE 21 juin 2018, n°411195).
Au cas d’espèce, la société n’avait effectivement pas satisfait à ses obligations déclaratives, et ne s’était pas davantage fait connaître d’un CFE.
La CAA de Paris avait toutefois écarté la qualification d’activité occulte au motif que la jurisprudence n’avait adapté la notion traditionnelle d’établissement stable à l’économie numérique que postérieurement aux années d’imposition en litige (existence de grandes incertitudes au moment des faits sur les modalités d’imposition des groupes internationaux exerçant leur activité dans ce secteur).
Le Conseil d’État ne souscrit pas à cette analyse. Il estime, à l’inverse, que la décision Conversant (Conseil d’Etat, 11 décembre 2020, n°420174, précitée) s’était uniquement bornée à éclairer l’application des critères permettant de caractériser un établissement stable tels que dégagés par la jurisprudence de la CJUE et du Conseil d’Etat antérieurement aux années en litige, au cas particuliers des sociétés requérantes.
Puis relevant que le niveau d’imposition, en ce qui concerne l’IS, était, au cours des années en litige, substantiellement inférieur en Irlande par rapport à la France, le Conseil d’Etat confirme en l’espèce l’existence d’une activité occulte.
