Le Conseil d’État se prononce sur la compatibilité du 209 B, dans sa rédaction issue de la loi de finances pour 2005, aux conventions fiscales (ici, dans le cas de la convention France/Maurice).
Rappel
En application du dispositif de l’article 209 B, lorsqu’une société établie et passible de l’IS en France, exploite ou détient directement ou indirectement plus de 50 % d’une entité établie dans un État où elle est soumise à un régime fiscal privilégié au sens de l’article 238 A du CGI, les résultats bénéficiaires de cette entité sont imposables à l’IS en France.
Le texte de l’article 209 B a été amendé à plusieurs reprises, notamment pour tirer les conséquences de la décision Schneider Electric de 2002, dans le cadre de laquelle le Conseil d’État a jugé que la rédaction alors en vigueur faisait obstacle à son application en présence d’une convention fiscale conforme au modèle OCDE (CE, 28 juin 2002, n°232276).
Plus précisément, le Conseil d’État avait considéré que les revenus imposables en application des dispositions de l’article 209 B, dans sa rédaction alors en vigueur, devaient être qualifiés de « bénéfices » et non de « revenus réputés distribués ». Or, la plupart des conventions fiscales attribuent l’imposition des « bénéfices » à l’Etat dans lequel l’entreprise est établie (Etat de résidence de l’entité étrangère).
La LF 2005 est venue amender l’article 209 B pour préciser expressément que les bénéfices ou revenus positifs réalisés par une entité juridique étrangère détenue majoritairement par une personne morale établie en France sont « réputés constituer un revenu de capitaux mobilier » imposable de cette dernière.
C’est sur la compatibilité de l’article 209 B ainsi rédigé aux conventions fiscales que le Conseil d’État a ici été amené à se prononcer.
L’histoire
Une société française, détenant la totalité du capital d’une société établie à l’Île Maurice et y bénéficiant d’un régime fiscal privilégié, a tenté de s’opposer à l’application des dispositions de l’article 209 B au titre des exercices 2012 à 2014, en se prévalant de ce que la convention franco-mauricienne ferait obstacle à son application.
La décision du Conseil d’État
Le Conseil d’État confirme l’application de l’article 209 B après examen des différentes dispositions conventionnelles susceptibles de s’appliquer.
Article relatif aux dividendes
L’article 10 de la convention franco-mauricienne retient une acception relativement étroite de la notion de dividendes, conformément en cela au modèle OCDE, puisque seuls sont visés « les revenus provenant d’actions, actions ou bons de jouissance (…) ainsi que les revenus d’autres parts sociales soumis au même régime fiscal que les revenus d’actions par la législation de l’Etat dont la société distributrice est un résident ». Le Conseil d’État rappelle qu’une telle rédaction vise les seuls « produits distribués en vertu d’une décision prise par l’assemblée générale des actionnaires » (en ligne avec sa décision Banque française de l’Orient, 13 octobre 1999, n°190083) et conclut à son inapplicabilité au cas d’espèce.
Rappelons qu’il existe en revanche des conventions fiscales retenant une acception plus extensive de la notion de dividendes – notamment dans le cadre des conventions bilatérales plus modernes, qui font référence « aux revenus soumis au régime des distributions par la législation fiscale de l’Etat contractant dont la société distributrice est un résident ».
Article relatif aux bénéfices des entreprises
Le Conseil d’État écarte, sans s’y attarder, l’application de l’article 7 relatif aux bénéfices des entreprises, les revenus imposables en application du dispositif de l’article 209 B étant désormais expressément qualifiés de revenus de capitaux mobiliers en droit interne.
Article relatif aux « revenus non dénommés »
Dès lors qu’aucune disposition de la convention franco-mauricienne ne trouve à s’appliquer aux revenus de capitaux mobiliers de la nature de ceux visés par l’article 209 B, ils relèvent nécessairement de la clause sur les « revenus non dénommés » – dite « clause balai », imposables exclusivement dans l’Etat de résidence du bénéficiaire, c’est-à-dire la France.
On notera que la quasi-intégralité des « clauses balais » figurant dans les conventions conclues par la France attribuent un pouvoir exclusif d’imposer à l’État de résidence. Notons toutefois que ce n’est pas le cas de la convention franco-libanaise (imposition exclusive dans l’Etat de la source), ni de la convention franco-thaïlandaise et de l’ancienne convention franco-chinoise (imposition partagée).
Enfin, il convient de garder à l’esprit que certaines conventions conclues par la France (une vingtaine) comportent des dispositions prévoyant expressément qu’elles n’empêchent pas la France d’appliquer les dispositions de l’article 209 B.
