L’internationalisation des économies de l’Union européenne n’est plus un sujet d’étude ou d’interrogation. Il s’agit d’un constat. Dans ce contexte de relations économiques des plus étroites, il est extrêmement fréquent que des entreprises françaises créent des entités en dehors du pays de leur établissement « d’origine ». Plusieurs possibilités s’offrent alors à elles. Elles peuvent s’implanter dans l’Etat « d’accueil » par l’intermédiaire d’un établissement stable ou d’une filiale.
Mais le droit fiscal est parfois à la remorque de l’économie et peine à prendre acte des métamorphoses qui se déroulent. En dépit d’une réalité économique paneuropéenne pour les entreprises établies dans l’Union européenne, le droit fiscal ne reconnaît qu’à la marge et seulement dans certains Etats membres, l’existence d’un groupe de sociétés et en le cantonnant aux frontières de l’Etat en cause (à l’exception de l’Autriche, du Danemark et de l’Italie qui ont mis en place des régimes de compensation transfrontalière des pertes).
Ainsi, la mise en place de structures juridiques de type « société européenne » s’avère a priori difficile car peu attractive en raison des impacts fiscaux strictement limités par des principes nationaux de territorialité. Ce constat incite à suivre une réflexion politique immédiate : prôner les avantages d’une Europe forte sans vouloir lui donner de la substance relève de l’hypocrisie politique.
Un des aspects les plus frappants de cet autisme du droit fiscal par rapport à l’économie est illustré par la question de la compensation des résultats des entités d’un groupe de sociétés établies dans des Etats différents et plus particulièrement celle de la prise en compte des pertes transfrontalières.
En France, par exemple, il résulte de l’article 223 A du CGI relatif au régime de l’intégration fiscale que seules les filiales établies en France peuvent être intégrées dans un groupe fiscal.
Par conséquent, lorsqu’une société mère française détient plus de 95% du capital d’une société établie dans un autre Etat membre, celle-ci ne peut être incluse dans le périmètre de l’intégration. Ses pertes ne peuvent donc pas être prises en considération pour la détermination de l’assiette de l’impôt au niveau du groupe. Et cette impossibilité d’imputer les pertes étrangères sur le résultat du groupe peut s’avérer fort nuisible à l’exercice de la liberté d’établissement puisque les groupes pourraient privilégier la création de filiales sur leur propre territoire afin de permettre la consolidation (de ce point de vue, l’absence de compensation des pertes rend l’investissement domestique plus avantageux que l’investissement transfrontalier, ce qui en soit s’apparente à une discrimination).
A cet égard, il convient de signaler l’apport, a priori, considérable que représente l’arrêt de la Cour de justice de Communautés européennes (CJCE) Marks & Spencer, du 13 décembre 2005 (aff. C 446/03). Ainsi, la Cour reconnaît le principe de non-transfert des pertes d’un Etat à l’autre au sein de l’UE en raison de la répartition du pouvoir d’imposition entre Etats. Pourtant, elle ménage un cas où l’imputation de la perte étrangère doit être autorisée : lorsque la perte ne peut plus être imputée dans l’Etat où cette perte est née. Il s’agit de pertes dites définitives selon l’expression de la Cour.
En effet, suivant en cela sa méthode habituelle de raisonnement empreinte de pragmatisme et de sagesse, la Cour avait examiné si l’impossibilité de déduire les pertes étrangères constituait une atteinte à la liberté d’établissement, et l’avait admis. Puis, elle avait reconnu que cette restriction était justifiée par la préservation de la répartition du pouvoir d’imposer, le risque de double emploi des pertes et le risque d’évasion fiscale. Enfin, c’est dans le cadre de son contrôle de proportionnalité entre l’impossibilité pour la filiale de transférer les pertes étrangères et les justifications proposées, qu’elle avait reconnu l’obligation d’imputation des pertes définitivement inutilisables localement sur le résultat du groupe.
Dès lors, grâce à cette possibilité même circonscrite de manière précise, les entreprises peuvent contraindre la législation de l’Etat où elles sont implantées à prendre en compte les pertes générées dans un autre territoire, même lorsque ladite législation s’y oppose. Si aucun aménagement législatif n’a été prévu en France à la suite de cette décision, il n’en demeure pas moins que les entreprises peuvent faire valoir ce droit qui leur est octroyé par le biais de la liberté d’établissement reconnue par les Traités européens.
Cependant, afin d’obtenir l’imputation il faut « entrer » dans le cas visé par l’arrêt Marks&Spencer. Ainsi, la question centrale de la déductibilité des pertes transfrontalière va se cristalliser autour de la notion de perte devenue définitive.
D’autant plus, que par la suite, dans une affaire du 25 février 2010, X Holding BV, qui mettait en cause la non-conformité du droit néerlandais au droit de l’Union Européenne par rapport à leur régime de consolidation de groupe (similaire à l’intégration fiscale), la Cour est restée silencieuse sur la possibilité d’imputer les pertes étrangères définitives de la filiale et a validé en bloc le dispositif néerlandais.
Toutefois, si ce silence pouvait s’apparenter à un revirement de jurisprudence sur le principal acquis de Marks & Spencer, de nombreux éléments permettent d’’écarter cette hypothèse et de considérer que la solution posée en 2005 demeure pleinement valable.
En effet, suivant en cela l’invitation de l’avocat général Kokott, l’arrêt X holding BV ne traite nullement de la question du traitement des pertes étrangères devenues inutilisables dans l’Etat de la filiale qui les subit. Le silence de la Cour ne peut donc être interprété comme un revirement. En outre, le critère formulé par la Cour pour justifier la limitation territoriale du périmètre d’intégration, à savoir la liberté du choix du lieu d’utilisation des pertes, ne parait pas s’appliquer dans l’hypothèse où une filiale étrangère est dissoute. Ces arguments laissent donc à penser clairement que la solution de Marks & Spencer est pérenne.
Par ailleurs, la Commission Européenne a rendu un avis motivé le 24 novembre 2010, dans lequel elle condamne la modification législative effectuée par les britanniques, issue de la mise en conformité avec l’arrêt Marks & Spencer. Celle-ci considère en effet que les conditions posées par la loi sont encore trop strictes puisqu’il est par exemple requis de la société mère britannique que « toutes les mesures » aient été prises pour permettre l’utilisation des pertes de la filiale dans son propre Etat. La Commission estime donc que le Royaume Uni n’a pas exécuté correctement l’arrêt de 2005.
Il ne sera pas question ici de se prononcer sur les limites à la constitution d’une entité fiscale unique au niveau européen ou des atteintes faites par la législation fiscale des Etats membres à la liberté d’établissement.
Seuls les cas où l’on peut considérer qu’une perte est devenue définitive vont attirer notre attention. Pour ce faire, il est nécessaire de mettre en exergue les cas possibles de déduction induits par la jurisprudence Marks & Spencer (1) avant d’envisager les solutions à apporter afin de supprimer les limites contraignantes et économiquement préjudiciables générées par cette même jurisprudence (2).
1. La notion de perte définitive
Une société mère établie dans un Etat membre ne peut déduire les déficits subis par sa filiale établie dans un autre Etat membre que si ces pertes sont devenues définitives. C’est ce qui ressort des termes du paragraphe 55 de l’arrêt Marks & Spencer :
« À cet égard, la Cour estime que la mesure restrictive en cause dans l’affaire au principal va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’essentiel des objectifs poursuivis dans une situation où :
- la filiale non résidente a épuisé les possibilités de prise en compte des pertes qui existent dans son État de résidence au titre de l’exercice fiscal concerné par la demande de dégrèvement ainsi que des exercices fiscaux antérieurs, le cas échéant au moyen d’un transfert de ces pertes à un tiers ou de l’imputation desdites pertes sur des bénéfices réalisés par la filiale au cours d’exercices antérieurs, et
- il n’existe pas de possibilité pour que les pertes de la filiale étrangère puissent être prises en compte dans son État de résidence au titre des exercices futurs soit par elle-même, soit par un tiers, notamment en cas de cession de la filiale à celui-ci ».
Il importe de relever dès à présent un élément fondamental qui résulte des termes même de l’arrêt. En effet, la Cour vise les pertes définitivement perdues dans l’Etat de résidence de la filiale. Cela laisse suggérer qu’il doit être fait application du droit du pays de résidence de la filiale pour apprécier le caractère définitif de la perte.
Cette appréciation, au regard de l’Etat de la source, est d’autant plus importante que 13 Etats membres de l’Union européenne ont un régime limité de report en avant des déficits (entre 5 et 15 ans) et que l’Estonie n’a aucune règle fiscale de cette nature (que ce soit en avant ou en arrière). Sans aller jusqu’à procéder à une analyse détaillée de la situation de chaque Etat, il est cependant possible de considérer quelques situations, non-exhaustives, où les pertes peuvent être considérées comme définitives.
1.1. La perte du droit au report en avant des déficits
Cette hypothèse apparaît comme la plus évidente. Dans les Etats où le report en avant des pertes est limité dans le temps 1 une fois le terme acquis, il paraît assez évident de considérer que la perte reportée au fil des années est devenue définitive pour la société qui l’a réalisée. Par ailleurs, il ne semble pas possible qu’elle puisse être utilisée par une autre entité dans l’Etat de réalisation de la perte.
Il convient cependant de s’assurer que l’Etat en cause ne prévoit pas de règle de report en arrière des déficits.
1.2. La perte du droit au report en arrière des déficits
Ce système permet d’imputer un déficit en cours sur les bénéfices réalisés antérieurement. Rares sont les Etats membres de l’UE qui prévoient un tel régime. C’est le cas de l’Allemagne, de la France, de l’Irlande, des Pays-Bas et du Royaume-Uni. Le report en arrière est limité à 1 ou 3 ans selon les Etats et une fois ce délai expiré la perte devra être regardée comme définitive.
Notons qu’en France, l’article 2 de la loi 2011-1117 du 19 septembre 2011 a modifié les régimes de report en avant et en arrière des déficits subis par les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés en limitant l’imputation des déficits à 1 million € majorés de 60 % du bénéfice de l’exercice suivant qui excède ce plafond (la France se rapproche ainsi de l’Allemagne où le report en arrière est également limité à 511 000 euros ; voir sur ce blog notre session du cercle consacrée au livre vert sur la convergence France-Allemagne). A cet égard, la limitation des déficits imputables par les sociétés mères dans leurs propres Etats restreint l’intérêt du transfert des pertes imputables depuis leurs filiales étrangères. En effet, l’ensemble des pertes définitives transférées ne pourra pas être entièrement appréhendé au niveau des résultats de la mère.
En pratique cependant, il convient de noter qu’en Europe seuls des Etats qui pratiquent le report en avant illimité des pertes pratiquent le report en arrière. Il s’agit donc d’Etats dans lesquels les pertes ne pourront être regardées comme définitives.
1.3. Changement de contrôle
Dans de nombreux pays de l’Union européenne (Allemagne, Espagne et Danemark par exemple), le droit au report des déficits va être perdu dans l’hypothèse d’un changement de contrôle de la société. De même, en Finlande, sauf autorisation de l’Administration, une société non cotée perd son droit au report des déficits si plus de 50% de ses actions sont cédées après ou au cours de l’année déficitaire.
Dans ces conditions, et comme dans l’hypothèse d’un report en avant limité des pertes, il faut regarder la possibilité de report de déficit comme perdue de manière définitive pour la société où elle est née, et elle ne semble pas être utilisable par une autre entité située dans le même Etat (sauf si la mère cessionnaire est établie de ledit Etat, mais dans cette configuration il ne s’agit plus d’une question de transfert des pertes au-delà des frontières).
1.4. Changement d’activité
En France, un changement profond d’activité entraine une perte du droit au report des déficits dans la mesure où l’Administration fiscale considère qu’un changement d’activité correspond à une cessation d’activité.
D’autres pays attribuent les mêmes effets au changement d’activité. Ce point est d’autant plus important que dans certains pays qui font application de ce principe, l’appréciation du changement d’activité est plus aisée à mettre en œuvre qu’en France. Parmi les pays concernés figurent la Belgique ou Chypre.
1.5. Opérations de restructuration
En cas d’opérations de restructuration, de nombreux pays posent des conditions au transfert des pertes. Ainsi, en application de mesures anti-abus ou dans la limite de certains montants des législations viennent interdire le transfert des pertes à la société absorbante ou encore réduisent son montant. De telles restrictions existent notamment en Finlande ou en Irlande.
Dès lors, tout ou partie des pertes nées dans une filiale située dans un autre Etat que celui de sa mère et restructurée avec une société située dans ce premier Etat, peuvent ne plus être utilisables par ladite filiale ni par la société absorbante dans cet Etat.
1.6. Remise en cause du montant de la perte devenue définitive
Dans le cas où une mère non-résidente aurait imputé sur ses résultats des pertes devenues définitives et provenant d’une filiale située dans un autre Etat, que faire en cas de contrôle ultérieur de la filiale qui conduirait à remettre en cause le montant de perte par un rehaussement de ses résultats ? La perte définitive transmise à la mère non-résidente peut s’avérer avoir été d’un montant trop important. A noter, la situation inverse peut également se produire.
Si la perte déduite est in fine moins importante que celle réalisée dans l’autre Etat cela peut-il avoir une incidence sur les résultats de la société mère ? Peut-elle être regardée comme ayant commis une erreur susceptible d’entraîner le paiement d’intérêts de retard et/ou de pénalités ?
Cette situation d’insécurité juridique pour les contribuables nécessite l’adoption de solutions dans le cadre défini par la Cour de Justice afin de permettre la transmission des pertes dans un autre Etat de l’Union au moins lorsqu’elles sont définitives.
2. Les actions positives en faveur de la prise en compte transfrontalière des pertes
La réalisation du marché unique et des libertés de circulation qui l’animent, devraient imposer la mise en œuvre d’actions au niveau communautaire afin de permettre aux entreprises européennes de compenser les résultats de leurs différentes entités, a minima quand elles ne peuvent plus être utilisées dans l’Etat où elles ont été réalisées.
A cet effet, plusieurs solutions unilatérales peuvent être envisagées mais également, et de manière plus optimale dans le cadre d’un marché commun, une solution de nature multilatérale consistant à établir une base d’imposition commune.
2.1. Les solutions unilatérales de prise en compte des pertes nées dans un autre Etat membre
La communication du 19 décembre 2006, COM(2006)824 final, « Le traitement fiscal des pertes dans les situations transfrontalières », a présenté plusieurs solutions techniques.
La première consiste en un transfert définitif des pertes. Dans ce système, les pertes seraient transférées à la société mère de manière irrévocable. Afin de compenser les pertes de recettes fiscales supportées par le pays d’accueil de la mère, l’Etat membre dans lequel réside la filiale devrait verser une compensation à l’Etat membre siège de la société mère.
La deuxième consiste en un transfert temporaire des pertes. Les pertes générées par l’activité de la filiale seraient temporairement transférées à la société mère puis seraient réintégrées au résultat de la filiale lorsque le résultat de cette dernière deviendrait positif.
Il convient de noter que l’imputation momentanée des déficits pour les PME s’implantant en Europe a été reconnue. Dès lors, il est étrange de n’avoir toujours pas appliqué cette imputation aux grandes entreprises alors que celle-ci joue déjà pour les PME.
Enfin, la troisième solution consisterait à mettre en place un régime transnational d’intégration fiscale dans lequel les filiales (étrangères et résidentes) consolidées sont considérées comme des établissements stables de la société tête de groupe. Il s’agit donc d’un régime dit de bénéfice consolidé.
2.2. L’approche multilatérale en vue de la compensation transfrontalière des pertes : l’assiette commune consolidée pour l’impôt sur les sociétés (ACCIS)
Le 16 mars 2011, la Commission européenne a rendu publique sa proposition de directive en vue d’établir une assiette commune consolidée pour l’impôt sur les sociétés (ACCIS).
L’ACCIS a pour objectif d’établir un ensemble de règles permettant de calculer un résultat fiscal commun pour toutes les entités d’un même groupe situées sur le territoire de l’Union européenne.
Il serait ainsi possible de prendre en compte les pertes réalisées par le groupe, de les compenser avec les bénéfices réalisées, et d’éviter tout risque de double prise en compte puisque l’assiette qui serait déterminée serait ensuite répartie entre les Etats membres où le groupe est implanté par le biais d’une clé de répartition. Cette portion d’assiette étant ensuite soumise à l’IS de l’Etat auquel elle est attribuée.
Ce dernier système présente le grand intérêt de prendre pleinement en compte l’existence économique des groupes de sociétés tout en respectant le pouvoir d’imposition des Etats membres et en évitant les risques de double prise en compte des pertes.
Par ailleurs, une telle solution permet d’éviter d’attendre que la perte soit devenue définitive et surtout de se questionner sur les contours de cette notion.
Afin de prévenir la problématique de consolidation des pertes transfrontalières dont le dénouement est risqué, il serait peut-être envisageable de s’inspirer de la jurisprudence relative à la prise en compte des avantages consentis aux filiales et succursales étrangères. Cette jurisprudence respectueuse de la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition permet sous certaines conditions la déduction des avances relatives aux filiales étrangères en présence d’un intérêt de la société mère française à aider sa filiale. En effet, le Conseil d’Etat a étendu aux avantages consentis aux filiales étrangères le même régime que celui applicable aux filiales non intégrées fiscalement, à savoir que ces avantages sont fiscalement déductibles du résultat de l’entreprise à condition :
- que le besoin de financement de la filiale soit établi,
- d’être conformes à son intérêt propre et
- de ne pas venir majorer le prix de revient de sa participation dans la filiale concernée.
<pl’arrêt Télécoise (CE, sect., 16 mai 2003, n° 222956, Sté Télécoise : JurisData n° 2003-080360 ; Dr. fisc. 2003, n° 30-35, comm. 582 ; RJF 7/03 n° 823, chron. L. Olléon p. 571 ; BDCF 7/03 n° 91 concl. M.-H. Mitjavile).
Ainsi, il peut sembler préférable d’accorder des avantages à une filiale en difficulté, puisque ceux-ci seront déductibles (sous réserve du respect des exigences mentionnées), plutôt que d’essayer de consolider les résultats d’une filiale déficitaire étrangère puisque l’imputation des pertes même définitive peut être refusée.
Mais cette analyse est à nuancer puisqu’elle ne vaut que si l’entreprise poursuit son activité. En effet, la constatation de déficits de la filiale peut encourager la société mère à arrêter toute exploitation de cette filiale dans l’Etat membre concerné. Sans conteste, il s’agit alors de pertes définitives dans une filiale en liquidation.
1 5 ans : République Tchèque, Bulgarie, Roumanie (pour les pertes nées avant 2009), Grèce, Italie, Lettonie, Lituanie, Pologne et Slovaquie. 6 ans : Portugal. 7 ans : Slovénie, Roumanie (pour les pertes nées depuis 2009). 10 ans : Finlande, Bulgarie (pour les banques). 15 ans : Espagne.
