La « branch tax » ne saurait être calculée sur une assiette qui s’avérerait supérieure à celle résultant de l’application stricte des dispositions de l’article 115 quinquies.
On sait que les bénéfices réalisés en France par l’établissement stable d’une société étrangère sont réputés distribués, au titre de chaque exercice, aux associés n’ayant pas leur domicile fiscal ou leur siège social en France et soumis à ce titre à une retenue à la source au taux de 12,8 % ou 30 % (« branch tax », CGI, art. 115 quinquies), sous réserve des réductions qui peuvent être prévues par les conventions fiscales le cas échéant.
L’application de cette retenue à la source peut être écartée, soit parce que la société étrangère a son siège dans un Etat de l’UE ou de l’EEE, soit parce que la convention fiscale applicable s’y oppose (étant précisé que les conventions fiscales conformes au modèle OCDE comportent une disposition générale interdisant l’application d’une branch tax).
Lorsqu’elle est applicable, cette retenue à la source est assise sur le montant des bénéfices réalisés en France, c’est-à-dire le montant total des résultats imposables ou exonérés, l’impôt sur les sociétés étant déductible de l’assiette ainsi formée. La société étrangère peut toutefois obtenir la révision de cette retenue à la source, s’il s’avère que les sommes auxquelles elle a été appliquée excèdent le montant total de ces distributions effectives ou si elle justifie que les revenus ont été distribués à des personnes résidentes de France.
Le Conseil d’Etat vient de juger qu’à l’inverse, l’Administration ne peut, en principe, asseoir la retenue à la source que sur le montant des bénéfices réputés distribués au sens des dispositions de l’article 115 quinquies du CGI, c’est-à-dire sur le montant des bénéfices réalisés en France, tels que définis ci-avant.
En particulier, il ne lui est pas possible de calculer la retenue à la source sur une assiette constituée de sommes effectivement distribuées par la société étrangère (en l’espèce, profits distribués par la société luxembourgeoise à des sociétés établies aux Etats-Unis et aux Iles Vierges britanniques).
Le Conseil d’Etat réserve toutefois l’hypothèse où l’assiette ainsi reconstituée n’excéderait pas celle résultant de l’application stricte des dispositions de l’article 115 quinquies.
