Pour de nombreuses opérations de M&A, notamment pour les transactions portant sur des sociétés ayant une activité industrielle ou de stockage, il est recommandé de porter une attention particulière aux sites occupés par les sociétés du groupe cible qui seraient classés Installations Classées pour la Protection de l’Environnement (ICPE).
Dans l’hypothèse où une société entre dans le champ d’application de la réglementation ICPE, elle est alors soumise à des obligations spécifiques en matière environnementale, dont l’application est contrôlée notamment par la Direction Régionale de l’Environnement, de l’Aménagement et du Logement (DREAL).
La cible peut, par exemple, en cas de pollution d’un site ICPE, être obligée de prendre des mesures conservatoires, correctives ou de dépollution ; il est donc essentiel d’identifier durant les due diligence les éventuelles pollutions de site ou les demandes de mesures, ainsi que les mises en demeure adressées par la DREAL aux sociétés du groupe cible, en vue d’obtenir une estimation des coûts associés. Des clauses spécifiques devront ensuite être insérées dans la documentation d’acquisition ou de cession (SPA) (demandes de travaux préalables, indemnités spécifiques, réduction et ajustement de prix) afin de limiter lesdits risques.
Des questions relatives à la remise en état des sites soumis à la législation relative aux ICPE nous sont posées de manière récurrente dans le cadre des opérations de M&A. Ce sujet soulève des questions essentielles de responsabilité, qu’elle soit administrative ou civile.
Cette question se pose avec acuité lorsque l’exploitant du site agit en qualité de locataire dans le cadre d’un bail commercial.
En effet, en cas de cessation d’activité d’une installation classée, l’obligation de remise en état du site (ainsi que la réalisation des travaux de réhabilitation) incombe au dernier exploitant. Si ce principe est généralement connu des exploitants, il subsiste une zone d’ombre : la méconnaissance fréquente concernant la responsabilité civile et contractuelle de remise en état que l’exploitant peut également assumer vis-à-vis du bailleur, non pas au titre de son statut d’exploitant ICPE, mais en tant que locataire commercial.
La réglementation ICPE est donc également à prendre à compte lors de la négociation et de la conclusion de baux commerciaux portant sur un site classé ICPE.
La responsabilité administrative résultant de la réglementation ICPE : le régime juridique applicable à la cessation d’activité
L’article L. 511-1 du code de l’environnement définit le périmètre des installations soumises à la réglementation ICPE : il s’agit notamment des usines, des ateliers, des dépôts ou des chantiers susceptibles de présenter des dangers ou des inconvénients pour le voisinage, la santé publique, l’agriculture, la production énergétique ou encore la conservation du patrimoine.
À l’issue de l’exploitation d’une ICPE – outre une éventuelle demande ou mise en demeure de mise en place de mesures conservatoires, correctives ou de dépollution pouvant être effectuée par la DREAL en cours d’exploitation -, l’exploitant est tenu à une obligation essentielle : remettre le site dans un état conforme aux exigences réglementaires.
Ce principe a successivement acquis une valeur jurisprudentielle (CE, 1978, Société La Quinoline), réglementaire (art. 34 du décret du 21 septembre 1977) puis législative (loi Bachelot de 2003 – articles L. 512-6-1 et L. 512-12-1 du code de l’environnement).
L’article R. 512-75-1-I du code de l’environnement définit la cessation d’activité comme un « ensemble d’opérations administratives et techniques effectuées par l’exploitant […] afin de continuer à garantir les intérêts mentionnés à l’article L. 511-1 […] lorsqu’il n’exerce plus les activités justifiant le classement de ces installations […] ».
Les obligations principales sont les suivantes :
- Notification préalable au préfet – selon le régime applicable : délai variant entre 1 et 6 mois.
- Détermination de l’usage futur du site – qui conditionne la teneur et le coût des travaux à réaliser.
- Mise en sécurité immédiate du site pour prévenir tout risque environnemental résiduel.
- Réalisation des opérations de réhabilitation nécessaires pour rendre le site compatible avec son usage futur.
Notons que le législateur a fait évoluer la notion même de remise en état : il s’agit désormais non pas tant de restaurer le site dans son état initial que d’assurer sa compatibilité avec un usage déterminé, en concertation avec l’Administration et les parties concernées. L’approche est donc, désormais, plus pragmatique.
Selon le principe pollueur-payeur, cette obligation incombe en priorité au dernier exploitant titulaire de l’autorisation ICPE. Toutefois, il peut arriver que l’Administration recherche également la responsabilité de l’exploitant « de fait ».
Enfin, il convient de rappeler qu’en cas de succession d’exploitants sur un même site :
- Si les activités sont identiques : le dernier exploitant prend en charge les pollutions générées par lui-même et ses prédécesseurs (le transfert de l’obligation de remise en état est toujours possible entre le dernier exploitant et l’exploitant précédent mais il ne sera pas opposable à l’Administration).
- Si les activités diffèrent : chaque exploitant répond des pollutions liées à sa propre activité, sous réserve qu’un lien puisse être établi entre celle-ci et la pollution constatée.
Responsabilité civile et contractuelle dans le cadre d’un bail commercial : cadre applicable à la « remise en état »
L’article 1730 du Code civil impose au preneur, lorsqu’un état des lieux a été dressé, de restituer les locaux « tels qu’il les a reçus », déduction faite des dégradations dues à vétusté ou force majeure. À défaut d’état des lieux, il existe une présomption selon laquelle le preneur a reçu les locaux en bon état locatif (article 1731 du Code civil).
L’article L. 145-40-1 du code de commerce impose, quant à lui, un état des lieux contradictoire lors tant de la prise que de la restitution des locaux loués.
La pratique contractuelle récente va bien au-delà des exigences légales précitées. Les baux commerciaux intègrent désormais fréquemment des clauses renforcées imposant non seulement une restitution en bon état apparent mais aussi un terrain « exempt de toute pollution », « quelle qu’en soit l’origine ».
Dès lors, il n’est pas rare que l’obligation contractuelle soit plus exigeante que celle pesant sur le plan administratif – notamment lorsque le bailleur anticipe une activité locative susceptible d’engendrer une pollution insuffisamment couverte par le seul respect du régime administratif ICPE.
Par ailleurs, il convient d’opérer une distinction précise entre :
- l’état des lieux classique qui permet seulement d’imputer les dégradations visibles survenues pendant le bail ; et
- un rapport environnemental (diagnostic sol/sous-sol), généralement absent lors de l’entrée dans les lieux et pourtant essentiel pour attribuer avec certitude une éventuelle pollution.
En effet, dans la plupart des cas, aucun rapport environnemental n’a été réalisé à l’entrée dans les locaux du locataire, les parties se contentant d’un simple état des lieux d’entrée. Or, faute d’un tel diagnostic, il existe un risque sérieux pour le preneur sortant d’être tenu responsable d’une pollution préexistante – sauf preuve contraire difficilement rapportable.
Il est donc vivement recommandé qu’en présence d’une activité potentiellement polluante, le bailleur comme le preneur fassent établir un diagnostic environnemental complet avant toute prise et restitution effective des locaux.
En principe, le dernier locataire demeure redevable envers le bailleur pour les travaux nécessaires à la remise en état contractuellement exigée. Il conserve toutefois un recours éventuel contre ses propres prédécesseurs s’il établit que leur activité est à l’origine de ladite pollution – ce qui demeure généralement délicat faute d’éléments probants produits lors du bail initial.
On relèvera que si le précédent locataire n’exploitait pas une ICPE, il sera d’autant plus difficile pour le locataire en place de justifier auprès du bailleur que la pollution présente dans les locaux n’est pas de son fait. Par ailleurs, et en parallèle, seule la qualité d’exploitant ICPE confère aux autorités administratives le pouvoir d’imposer une obligation directe ; un ancien locataire dépourvu du statut ICPE ne saurait être poursuivi sur ce fondement.