La CAA de Bordeaux apporte des précisions sur les modalités de détermination du taux de marché (CGI, art. 212, I, a), dans le cas particulier d’OCA subordonnées à des dettes bancaires senior.
Rappel
Une société peut déduire fiscalement les intérêts relatifs à des sommes mises à sa disposition par un de ses actionnaires dans la limite du taux fixé par le 3° du 1 de l’article 39 du CGI (correspondant à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d’une durée initiale supérieure à 2 ans).
Il peut toutefois être substitué à ce taux limite, pour les avances qui lui sont consenties par une entreprise liée, directement ou indirectement au sens du 12 de l’article 39 du CGI, celui que l’entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements financiers indépendants dans des conditions analogues, s’il est supérieur (CGI, art. 212, I, a).
Rappelons à cet égard, qu’au cours de ces dernières années, le juge de l’impôt a assoupli sa position quant à la démonstration du taux de marché applicable (notamment, CE, 10 décembre 2020, n°428522, Sté WB Ambassador et CE, 11 décembre 2020, n°433723, Sté BSA).
L’affaire
Une société a émis, en 2015 et 2016, trois emprunts sous forme d’obligations convertibles en actions (OCA), pour une durée de 15 ans et portant intérêts au taux de 10 %.
Ces OCA ont été souscrites par ses deux principaux associés, des FCPI.
L’Administration n’a admis la déduction de ces intérêts qu’à hauteur du taux limite de l’article 39, 1,3° du CGI.
La société a alors demandé que soit substitué à ce taux limite, le taux de marché découlant de l’application des dispositions de l’article 212, I, a du CGI.
La décision de la CAA de Bordeaux
Devant les juges d’appel, pour établir que le taux de 10 % correspondait à un taux de marché, la société a produit un rapport d’analyse établi par un cabinet spécialisé, ainsi qu’un rapport complémentaire actualisé, utilisant plusieurs méthodes différentes, et aboutissant, in fine, à une fourchette de taux oscillant entre 8,8 % et 11,3 %.
La CAA de Bordeaux rappelle d’abord que, lorsque les sommes laissées ou mises à la disposition d’une société par ses associés le sont via la souscription d’obligations convertibles en actions (OCA) émises par la société, il y a lieu de corriger le taux de référence pour tenir compte de la valeur de l’option de conversion associée aux OCA émises (CE, 20 septembre 2022, n°455651, HCL Maître Pierre).
Si elle ne conteste pas la pertinence des méthodes utilisées, la Cour remet toutefois en cause les modalités de prise en compte du caractère subordonné des OCA dans l’analyse du risque de crédit.
Le remboursement des dettes en cause (dites dettes subordonnées ou dettes « mezzanines ») était ici subordonné au remboursement de dettes bancaires « senior » et ne devait débuter qu’à partir du moment où ces dettes « senior » seraient intégralement remboursées. Les dettes « mezzanines » étant plus risquées, elles sont davantage rémunérées.
Cela étant, la Cour juge que la prise en compte du caractère subordonné des OCA dans l’appréciation du risque de défaut aurait dû se faire à l’aune de l’échelonnement dans le temps des remboursements successifs :
- Les dettes bancaires senior arrivaient à terme entre 2022 et 2023 ;
- Tandis que les OCA n’étaient remboursables qu’en 2030, de sorte que le niveau d’endettement de la société serait, alors, allégé des dettes prioritaires.
La Cour rejette donc la requête et juge qu’en l’absence de prise en compte de l’échelonnement dans le temps des remboursements successifs, l’analyse du risque de crédit est faussée.
L’avis du praticien : Benjamin Conort
Cette affaire aborde un aspect technique essentiel : les effets que la subordination d’une dette intragroupe à une autre peut avoir sur le taux d’intérêt applicable.
Si la Cour soulève à juste titre la question de la réalité de la subordination des OCA par rapport aux emprunts bancaires, la décision de rejet rendue appelle toutefois plusieurs observations.
Selon une jurisprudence constante, l’analyse du taux d’intérêt doit être effectuée à partir de données concomitantes à la mise en place de la transaction concernée. Or, il semble que le contrat prévoyait un taux fixe applicable pendant toute la durée des OCA. Dès lors, sauf à ce qu’une clause de révision ait été prévue, rien n’indique que le taux aurait dû être modifié au moment du remboursement des emprunts bancaires.
Cela étant, l’existence d’une clause de révision aurait pu conduire l’Administration à s’interroger sur l’absence de renégociation du taux par la société, ou, plus simplement, sur le maintien du contrat, ce qui n’allait pas dans son intérêt. C’est précisément cette lecture qui avait convaincu les juges d’appel dans l’affaire SA SAP France (CAA de Versailles, 3e chambre, 28 mars 2024, n°22VE02243).
Par ailleurs, le contrat ne prévoyait aucune modulation du taux. Dès lors que les parties s’étaient accordées sur un taux fixe, il appartient à l’Administration de démontrer que cette stipulation s’écartait des pratiques de marché et qu’un taux dégressif aurait été appliqué.
Enfin, en se prononçant sur le niveau d’endettement de la société emprunteuse après remboursement des prêts bancaires seniors, le juge d’appel fonde son raisonnement sur une hypothèse qui reste à démontrer. Il présume en effet qu’au moment de la conclusion des OCA, les souscripteurs disposaient d’informations suffisantes pour anticiper une baisse du niveau d’endettement et l’absence de nouveaux emprunts. À moins que les contrats n’interdisaient explicitement toute nouvelle dette, il paraît peu probable qu’un créancier rationnel ait accepté de moduler le taux dans un tel contexte.