L’instauration d’une contribution patronale due à l’attribution d’actions et d’options à compter du 16 octobre 2007 avait freiné le développement de l’actionnariat salarié. Tout en renforçant les règles de gouvernance, le législateur avait triplé le montant de cette contribution en juillet 2012. Dès lors, les entreprises n’avaient d’autre choix que de multiplier les conditions de performance tout en acquittant des montants significatifs (jusqu’à 30% de la valeur du plan d’actionnariat) sur ces droits conditionnels.
Le législateur n’ayant pas à ce jour renouvelé les dispositifs incitatifs à l’actionnariat salarié, il convient de saluer la décision du 28 avril 2017 du Conseil constitutionnel qui consacre le légitime droit à restitution des contributions patronales acquittées sur des actions non définitivement acquises aux salariés.
Le dépôt des questions prioritaires de constitutionnalité par le Conseil d’Etat et la Cour de cassation les 8 et 9 février 2017
Le contexte
La contribution patronale est due dès l’octroi des actions et options attribuées dans le cadre d’un plan « qualifié », i.e. qui remplit les conditions fixées par le Code de commerce.
Elle est exigible par les employeurs sur les actions attribuées gratuitement dans les conditions prévues aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5 du Code de commerce. Elle est également due sur les options de souscription ou d’achat d’actions dans les conditions prévues aux articles L. 225-177-1 à L. 225-186 du Code de commerce.
L’article L. 137-13 du Code de la sécurité sociale prévoyait, dans sa version issue de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 que cette contribution était exigible le mois suivant la date de la décision d’attribution des actions, décidée par le conseil d’administration ou le directoire, dans le délai fixé par l’Assemblée Générale Extraordinaire (AGE).
La contribution était donc acquittée sans possibilité de restitution auprès des organismes de recouvrement.
Les QPC formulées
Les 8 et 9 février 2017, le Conseil d’Etat et la Cour de cassation ont transmis une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel relative à la date d’exigibilité de la contribution patronale due au titre des attributions gratuites d’action en régime pré-Macron (i.e. attributions avant le 8 août 2015).
Le Conseil d’Etat et la Cour de cassation s’interrogeaient sur le fait que la contribution soit due par les employeurs sur les actions attribuées gratuitement dans le mois suivant la date de la décision d’octroi des actions et ce, sans corrélativement organiser sa restitution si les actions venaient finalement à ne pas être attribuées au terme de la période d’acquisition, notamment lorsque les conditions prévues par le conseil d’administration ou le directoire n’ont pas été remplies.
Les principes invoqués devant le Conseil constitutionnel par les deux juridictions étaient l’atteinte au principe d’égalité devant les charges publiques garanti par l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (« DDHC »), l’atteinte au principe d’égalité devant la loi fiscale garanti par l’article 6 de la DDHC, et l’atteinte au droit de propriété garanti par les articles 2 et 17 de la DDHC.
La décision du Conseil constitutionnel du 28 avril 2017 (Décision n°2017-627/628 QPC)
Décision de conformité avec réserve
Le Conseil constitutionnel expose que même « s’il est loisible au législateur de prévoir l’exigibilité de cette contribution avant l’attribution effective, il ne peut, sans créer une rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques, imposer l’employeur à raison de rémunérations non effectivement versées ».
Il est ainsi considéré que la date d’exigibilité de la contribution patronale due au titre des attributions gratuites d’actions sous régime pré-Macron (date d’attribution) est conforme à la Constitution, sous réserve que soit accordée sa restitution lorsque les actions ne sont pas définitivement acquises par les salariés.
Par ce raisonnement, le Conseil constitutionnel valide le droit à demande de restitution.
Son application aux options de souscription ou d’achat d’actions
Le Conseil constitutionnel prend soin de se prononcer uniquement sur les attributions gratuites d’actions, seules en cause dans les QPC déposées.
Néanmoins, l’argumentaire présenté nous semble également applicable aux options de souscription ou d’achat d’actions, le II du 137-13 du Code de la sécurité sociale visant les deux mécanismes d’actionnariat salarié.
En conséquence, la décision n’exclue pas du droit à restitution les options de souscription ou d’achat d’actions non définitivement acquises par les salariés.
Conclusion
Cette décision illustre de nouveau, si besoin en était, l’apport du Conseil constitutionnel en tant que juridiction protectrice des droits fondamentaux des contribuables. Souhaitons qu’elle inspire le législateur pour renforcer le caractère incitatif de l’actionnariat des salariés travaillant et créant de la valeur en France.
En effet, si cette décision juridictionnelle rétablit l’équilibre pour les actions perdues par les salariés, il n’en demeure pas moins qu’en fixant à 30 % la contribution patronale en décembre 2016, le législateur pénalise financièrement les groupes ouvrant leur capital au moyen de plans d’actionnariat salarié.
